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新《公司法》出台后，最惹人注目的其实是股东出资制度的变革。但本次修订在公司治理结构上相较以往亦有多处全新的设定，令人耸动。这就需要包括我们法务在内的同仁认真评估，判断这些变化究竟将在实践中泛起多大的水花。
一
对法定代表人任职的变化
1.法定代表人任职范围变化
新《公司法》第十条规定：公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。
2018年《公司法》中，法定代表人的任职人选为董事长、执行董事或者经理。此处执行董事的定义与新《公司法》中“代表执行公司事务的董事”大不相同，前者特指不设董事会的公司中唯一的董事。而后者在新《公司法》中未见明确定义。
我认为，“代表执行公司事务的董事”应更靠近港股上市规则中对执行董事的定义，即在公司经营管理层有任职的董事。李建伟老师认为“相较于旧法，扩大了法定代表人的选任范围”，亦可佐证。
既不参与公司经营、也非股东委派的董事更接近独立董事的概念，不能担任公司法定代表人则无疑义。然而引发讨论的是，一家公司的董事长可能系股东委派，其本身并不参与公司经营，性质上属于非独立非执行董事。但是，外部股东委派的董事长担任公司法定代表人的行为非常普遍，将董事长排除出法定代表人任职范围的结论显然又是荒谬的，这就留待立法者对相关概念的进一步明确。
另外，即使新《公司法》扩大了法定代表人的选任范围，但由一把手担任公司法定代表人仍存在着较多的合理性。我国的法定代表人制度下，公司法定代表人以公司名义从事的活动，其法律后果均由公司承受。即使是公司章程或者股东会对法定代表人职权有所限制，由于第三人往往难以获悉，实际上也较难产生对抗力。尽管担任法定代表人在公司经营状况不佳时可能会带来一定的风险，但这一职位仍应由公司老板非常信任的人担任。
2.法定代表人签字在工商变更登记中的角色
《新公司法》第三十五条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。
公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。
有过经验的法务同事可能都有这样一个感觉：市面上出现了这么多的公司控制权争夺的案件，有一多半都是因为市监局怕担责导致的。长久以来，公司对法定代表人进行变更登记都被要求出具由变更前的法定代表人签署的文件，甚至有些地方还要求出具全体股东签署的股东会决定。工商部门怕出错、怕担责的举动直接给了有些人鸠占鹊巢的机会。新《公司法》明确变更登记申请书由变更后的法定代表人签署，是一个正本清源的明智规定。
3.法定代表人的产生方式
新《公司法》第四十六条规定：有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资额、出资方式和出资日期；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司法定代表人的产生、变更办法；
（八）股东会认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名或者盖章。
值得注意的是，2018年《公司法》规定的是“公司法定代表人的姓名”，而新法在本条第七项规定的是“公司法定代表人的产生、变更方法”。
也就是说，2018年《公司法》时代公司章程规定的是“本公司的法定代表人由XX担任”。而新《公司法》下，公司章程可以规定“本公司的法定代表人由董事长担任”，也可以规定公司的法定代表人通过一定的选举方式从代表公司执行事务的董事中担任，还可以规定由公司的总经理担任。如此，公司每次法定代表人的更迭就不必都做章程的变更。
另外，法定代表人身份与其在公司中的职位相绑定，也能很好的解决法定代表人的辞任问题。新《公司法》第十条第二项规定，“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人”，这也很好地体现了法定代表人身份与其在公司中职位的衔接。
二
单层治理结构——监事会的去与留
新《公司法》中关于公司治理的另一创举是允许公司不设监事会或监事，但需要在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权。
自1993年公司法出台以来，确实没听说哪家公司的监事会在公司治理中发挥了什么了不起的作用，这也难怪一直有人唱衰监事会的功能，并欲以其他机构取而代之。
审计委员会的概念对我们并不陌生，根据沪、深交易所的规定，上市公司应在董事会内下设审计委员会，负责监督财务情况、管理内外部审计等。
不过二者不同的是，上市公司会有会计背景的独立董事在审计委员会中任职，但广大中小企业连监事都找不到合适的人担任，哪来的会计背景独立董事去审计委员会中任职呢？到头来还是变成了董事会的自我监督。我对这一修改未来的实施效果略显悲观。
三
职工董事的概念
2018年《公司法》中，有限公司设立董事会的，人数应在3-13人，股份公司是5-19人。规模较小或者股东人数较少的公司可以只设一名董事。新《公司法》删除了董事会的人数上限，将有限公司和股份公司的董事会人数统一至三人以上。不过，也正如被投企业拒绝投资人委派股东时所说的那样，过于臃肿的董事会也不利于提高决策效率。
更新颖的概念是职工代表董事。新《公司法》第六十八条规定：有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
职工监事代表的规定早已有之，毕竟监事在公司经营管理决策中并无实权，但董事就不同了。而且相比起其他董事开场股东会就可以罢免，职工董事需要通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生，罢免程序异常繁琐，这势必让各方势力陷入到对职工董事的争抢中。
基于此我判断，在三百人以上的有限公司内，大家为了避免职工董事的存在会积极地在公司中设立监事会，从而也连带着使新法创设的审计委员会在三百人以上的公司中无用武之地。尤其值得注意的是，此前三百人以上的有限公司可能因为股东人数较少而不设监事会、只设一至两名监事，在新法下也建议重新设置监事会并以民主程序选举职工监事，方能满足不设置职工董事的豁免条件。补充一句，三百人的数字是国家区分中小企业的标准。
张恨水
法学学士、法学硕士。公众号“薄命长辞知己别”作者，在大厂从事法务工作，擅长竞争法、合同法、公司法等领域。希望与中国法治共同进步。
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