隆安按语：
（2014）浙台民终字第585号浙江甲陶瓷阀有限公司与杨某劳动合同纠纷二审民事判决书
当事人信息
当事人信息
上诉人（原审被告）：杨某。
委托代理人：张爱武。
被上诉人（原审原告）：浙江甲陶瓷阀有限公司。
法定代表人：杨方华。
委托代理人：刘继光。
审理经过
上诉人杨某因劳动合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2014）台温民初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年 9月12日公开开庭审理了本案。上诉人杨某及其委托代理人张爱武、被上诉人浙江甲陶瓷阀有限公司（以下简称甲公司）的委托代理人刘继光到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。
原审查明
原审法院审理认定，原告是一家专营陶瓷企业，曾被相关部门评定为科技型中小企业、高新技术企业、国家火炬计划重点高新技术企业并取得国外多项技术认证。被告杨某于2006年8月1日进入原告公司工作。2011年5月20日，原告与被告杨某签订聘用合同一份，约定被告杨某担任品质经理岗位，月工资不低于 8000元，其中技术保密费为2000元，工资按月发放2800元，其余部分年终统一结算。
2012年10月12日，双方签订商业机密保密协议一份，协议对甲公司商业秘密的范围及被告杨某在任职期间及离职后就保守甲公司商业秘密的有关事项进行了约定。其中第四条约定，杨某承诺：在甲公司任职期间，不得在与超灵公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问、信息员等等。其中第六条约定，杨某如违反本合同任何条款，应当向甲公司支付违约金20万元。合同履行过程中，原告为被告缴纳了有关社保费用。
2014年1月21日，甲公司汇给被告杨某10万元。2014年3月3日，被告杨某将包括检验指导书在内的26项资料移交给甲公司，自此被告杨某离开该公司。2014年4月11 日，甲公司向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求由被告杨某返还原告多支付的工资37600元，由被告支付违约金20万元并赔偿经济损失30万 元等请求。当日，该委员会作出不予受理案件通知书。
另查明，甲公司的经营范围为陶瓷阀、水暖配件、橡胶制品、塑料制品、机械密封件、离心泵配件制造、销售；货物进出口、技术进出口。被告杨某和案外人李某、阮某于2013年12月3日注册成立了玉环乙陶瓷阀有限公司（以下简称乙公司），杨某担任该公司监事。乙公司的经营范围为陶瓷阀、水暖管件、 阀门、建筑及家具用金属配件、塑料制品、橡胶制品制造及销售；货物进出口、技术进出口。后杨某将其在乙公司中的股权转让给案外人周某（系杨某妻子）并退出了该公司。
原审法院认为
原审法院审理认为，1、在被告杨某2013年工资总额及已付工资的举证责任分配这一问题上，甲公司举证能力较强，应由其承担相应的举证责任，但甲公司未能就上述事项充分举证，故对其要求由被告杨某返还多支付的工资的诉讼请求，不予支持。
2、甲公司系高新技术企业，同时拥有与公司业务相关的知识产权， 而被告杨某担任该公司的品质经理，因此，原、被告签订的商业机密保密协议主体适格，内容合法，应认定为有效。虽然，该保密协议部分第四条第（二）项违反了有关法律规定，存在劳动合同部分无效情形，但并不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。被告杨某应按照约定全面履行自己的义务。杨某在超灵公司工作期 间，与案外人共同出资开办同类企业，违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。被告辩称，保密协议系格式合同，且存在免除或限制原告责任，加重被告责任排除其主要权利的条款，依据不足，不予支持。
3、虽然被告杨某违反了保密协议的约定，但原告甲公司未能举证证明造成公司损失情况，故对其要求由被告杨桂赔 偿经济损失30万元的诉讼请求，不予支持。对原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。鉴于原、被告约定的保密费较高，被告杨某又将乙公司的股权转让给其妻 子，被告也不能举证证明其违反保密协议所造成的损失远远低于合同约定的20万元，故对其要求降低违约金的主张，不予支持。
原审法院判决
依照《中华人民共和国劳动合同 法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告杨某在本判决生效后十日内支付给原告浙江甲陶瓷阀有限公司违约金20万元。二、驳回原告浙江甲陶瓷阀有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履 行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨桂负担。
上诉人诉称
宣判后，杨某不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定基本事实不清，被上诉人并不享有可受法律保护的商业秘密，其不存在与上诉人签订商业秘密保密协议的 法律基础。被上诉人也未按照合同约定支付劳动报酬和保密费用，无权要求上诉人履行相应的义务。1、一审判决错误认定被上诉人的高新技术企业的身份及其取得国外多项技术认证。被上诉人并未证明其享有可受法律保护的商业秘密的存在，其与上诉人签订商业秘密保密协议缺乏法律基础。2、一审判决遗漏重要基本事实， 被上诉人并未完全履行其与上诉人签订的劳动合同以及商业机密保密协议中约定的义务，未全额发放劳动报酬，也未如实发放技术保密费，在此基础上要求上诉人承 担相应的保密义务和竞业限制义务显失公平。
二、用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制协议缺乏法律依据，被上诉人与上诉人签订的商业机密保密协议第四条第一款缺乏相应的法律支持，损害了上诉人的合法权益。类似本案上诉人这一职位的劳动者，法律并未允许用人单位可以通过约定的方式限制其兼职或竞业，这一情形因涉及劳动者的劳动权利从而也不属于用人单位与劳动者可以通过劳动合同等自由约定的情形，因此商业机密保密协议第四条第一款缺乏法律依据，属于无效条款。
三、一审判决适用法律不当，在认定商业机密保密协议属于格式合同的基础上，未依法审查该格式合同具体条款本案直接涉及的第四条和第七条的合法性和有效性问题，因此一审判决得出上诉人应当履行自己义务的结论缺乏相应的法律依据。根据《合同 法》第三十九条的规定，被上诉人并未提交任何证据证明其已经履行了法定的“提请注意”义务，更不能证明该协议第七条约定的违约金符合公平原则。此外，该协 议第四条第一款存在约定不明的情形，缺乏对限制适用的地域的约定，不具有实际的可执行性；该协议第七条约定的存在不当加重上诉人责任的现象，属于法律上不 予认可的权利义务不对等的情形，该协议应当认定无效。
四、被上诉人并未履行商业机密保密协议以及劳动合同约定的义务，其无权要求上诉人履行相应的保密义务 的竞业限制义务，上诉人依法可以拒绝履行相应的义务。
五、商业机密保密协议约定的违约金明显 过高，与上诉人和被上诉人应承担的权利义务不对等，人民法院依法应当予以调整。一审判决错误适用举证规则，未依法调整违约金的做法实属错误，且严重损害了 上诉人的合法权益。综上，请求依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称
甲公司答辩称：一、被上诉人已提交各项技术认定，能够证明被上诉人取得较高水平的市场认可度。虽然部分专利及高新技术企业认定已过有效期，但上诉人不能据此否认被上诉人享有陶瓷阀以及水暖管件、橡胶制品、塑料制品等的制造技术。且《劳动合同法》并没有规定一定得有高新技术企业的公司才能与劳动者签订保密协议。被上诉人已经完全按照双方劳动合同的约定，按每月8000元标准按月发放部分工资，其余年底统一结算。
二、上诉人认为双方签订的保密协议缺乏法律依 据也是与本案事实不相符的。首先，双方签订了保密协议，并且被上诉人按照约定完全履行合同的义务，为上诉人缴纳工伤保险、医疗保险、养老保险以及支付保密 费。双方都没有提出异议，也没有违反法律的规定。其次，上诉人也承认公司高管应当承担保密义务。作为公司品质经理，享受着8000元／月的高薪，难道还不属于高管？
三、即使双方签订的保密协议系格式合同，也不能认为该协议就一定无效。因为并不存在免除被上诉人的责任、加重上诉人责任，也没有排除其主要权 利，并不存在该约定无效的情形。其次，对格式合同的格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。显然，本案中，也没有存在对条款有两种以上解释的情形。
四、双方签订的商业机 密保密协议约定的违约金不存在明显过高的情形，原审法院认定合法，程序得当，依法应予以维持。综上，请求依法驳回上诉人的上诉。
二审法院查明
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
二审法院认为
本院认为，双方当事人之间商业机密保密协议系双方的真实意思表示，除该协议第四条第2项内容违反相关法律规定外，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。且商业机密秘密协议并未免除被上诉人的责任、加重上诉人的责任，对条款本身的理解也不存在争议。劳动者对所在企业负有遵守商业秘密的忠实义务，且双方劳动合同和商业机密保密协议亦有约定，而商业秘密并不局限于是否具有专利技术，因此是否属于高新技术企业、专利是否有效或存在，并不影响上诉人对保密或竞业限制义务的履行。
上诉人诉称被上诉人未足额支付劳动报酬和保密费，在此基础上要求上诉人承担竞业限制义务显失公平。但竞业限制义务作为一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的商业秘密或从事竞业活动，会导致竞业限制条款的目的无法实现。即使该情形存在，上诉人可依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，依法行使解除权解除竞业限制条 款。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般 可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人主张违约金明显过高，但并未提供相应的证据证明。一审确定20万元的违约金并 无不当，也符合合同意思自治原则。综上，上诉人上诉缺乏法律和证据支持，本院对其主张无法予以支持。一审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民 共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨某承担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长邬卫国审判员陈龙审判员徐黎明
裁判日期
二〇一四年十月十四日
书记员
代书记员严凌
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