熊文聪 美国加州大学伯克利分校高级访问学者、中国知识产权杂志特约撰稿人
近日，北京知识产权法院开庭审理苹果电脑贸易（上海）有限公司、北京中复电讯设备有限责任公司诉被告北京市知识产权局、第三人深圳市佰利营销服务有限公司专利侵权行政处理纠纷案（简称“苹果诉北知局案”），引发了社会广泛关注。实际上，早自今年5月新闻爆出北知局基于佰利公司（本案专利权人）之请求，责令苹果公司在全国范围内停止销售iPhone 6和iPhone 6 Plus两款手机起，这一事件就已经在业界炸开了锅。一些人为北知局的行动点赞，认为这是“有法必依、执法必严”，积极行使职权惩治专利侵权，保护当事人和公共利益的典范；另一些人则批评北知局不分青红皂白，使用纳税人的钱替私人维权，是滥用职权的表现。【1】然而笔者认为，无谓的口水战虽然宣泄了情绪，但并不利于问题的解决，唯有在法律制度的框架下评价和探讨行政执法的正当性与边界，才能指出症结并开出药方，这正好体现了最高院陶凯元副院长的论断：充分发挥司法保护知识产权的主导作用。也因此，该案件的审判和最终结果才具有“标杆性”的意义，从本案一审由北京知产法院院长、主审专利案件的优秀法官和知产领域著名学者组成阵容强大的合议庭就可以看出司法机关对本案的重视程度。笔者不揣浅陋，针对本案庭审总结的焦点问题提供几点不成熟的思考，以期抛砖引玉。
一、在行政诉讼中法院是否可以实质解决民事争议？
根据传统的行政诉讼法观念，法院只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其合理性。然而本案北知局表面上是依据现行《专利法》第60条之规定，应专利权人请求依法对侵权行为作出认定和处理，实质上还依照了《专利法》第11条、第59条、第62条等条文对外观设计专利侵权作出判定。也就是说，侵权判断是行政裁决的前提和基础，本案并不存在一个完全独立于且与具体行政行为毫不相干的“民事争议”，也不能把侵权判断作为一个“合理性”问题，而不作为一个“合法性”问题。如果法院不能实质性地解决“民事争议”，又如何评判该案的行政裁决呢？况且，现行《行政诉讼法》第61条第1款明确规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。本案北京知产法院审理“专利侵权”这一核心问题的程序障碍可能是之前上海知产法院已经受理了苹果公司针对涉案专利提起的确认不侵权诉讼。根据现行《民事诉讼法》第35条之规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”且《行政诉讼法》第61条第2款又规定：“在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼”。
笔者认为，因为北京知产法院不仅受理了此专利侵权行政处理纠纷，同时还受理了涉案专利的无效复审行政纠纷，为了最大限度地保证裁判结果的一致性，节省诉讼成本，提高审判效率，基于案件的复杂性程度和“密切联系”原则，本案应由北京知产法院审理并优先作出裁判。北京知产法院可以主张《民事诉讼法》第35条仅仅针对相同当事人、相同事实和相同法律问题的民事诉讼，并不适用于当事人不同、事实和法律性质均不同的行政诉讼与民事诉讼，且《行政诉讼法》第61条第2款规定的是“可以”（也就意味着“可以不”）裁定中止行政诉讼。另外，本案第三人佰利公司庭审时表示曾向苹果公司就专利侵权问题发函，但未得到后者的回应，转而选择向北知局投诉，故未怠于行使权利，苹果公司提起“确认不侵权”之诉的前提不存在。笔者认为，如何根据实际情况判定佰利公司是否“怠于”行使权利，恐怕是上海知产法院而非北京知产法院在裁判中需要考量的问题。
二、北知局将苹果公司追加为共同被请求人是否违反法定程序？
庭审中苹果公司主张，其在行政处理程序中仅向北知局请求作为第三人参加程序，北知局却将其追加为共同被请求人，于法无据。笔者认为，由于我国没有专门的《行政裁决法》，行政机关在处理民事纠纷时，扮演的是“类似法官”的居中裁判者角色，按照法理和惯例，完全可以参照《民事诉讼法》相关规定及其法理。根据现行《民事诉讼法》第56条之规定及学界通说，所谓第三人是指参加到他人正在进行的诉讼中，以该诉讼的原被告为被告提出独立的诉讼请求；或者由该诉讼中的原告或者被告引入后主张独立的利益；或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的参加人。第三人与原被告最主要的区别就在于第三人与本诉之间并不是同一法律关系，故法院的裁判并不是直接评价和界定第三人的权利义务，而是间接地影响其权利义务。又根据民事诉讼法“不告不理”原则和对处分权的尊重，如果原告没有主动请求将案外人列为共同被告，或经法院释明原告仍不同意将案外人列为共同被告，则法院不能依职权将案外人追加为共同被告。因本案苹果公司向北京中复公司销售涉嫌侵权产品的确与本诉属于同一法律关系（共同侵权），故本案评价北知局将苹果公司追加为共同被请求人之做法的正当性，就应聚焦于审查北知局是否是应佰利公司之请求抑或征得其同意。
三、北知局责令苹果公司在全国范围内停止侵权是否超越职权范围？
庭审中苹果公司主张北知局作为地方行政机关，其职权管辖范围仅限于北京地区，其无权对上海公司进行处理。北知局则认为苹果公司与北京中复公司属于上下游纵向销售关系，苹果公司最终的销售行为在北京，其注册地为外地对行政裁决之管辖不产生影响。笔者认为，实际上原被告双方在此问题上都选错了“对象”，北知局责令苹果公司在全国范围内停止侵权根本就不是管辖的问题，而是是否超越职权的问题。现行《专利法实施细则》第81条参照民事诉讼法，对专利行政管理部门处理专利侵权纠纷之管辖问题作了专门而明确的规定，本案北知局应当事人请求，基于“侵权行为地”当然享有管辖权，但是否应责令苹果公司在全国范围内停止侵权却是另外一个问题。对此问题，法律的确没有明文规定，北知局的回应是“行政处理决定的效力范围针对的是主体并不针对地域，注册地在上海的主体与发生在北京的侵权行为具有关联性。”但现实是市场分工越来越精细化，一个产品的研发者、生产者、广告商、经销商、零售商等等不是同一家、不在同一地方的情况经常发生，如果以“与侵权行为具有关联性”为标准，则上述机构和区域都可以说与侵权行为具有关联。如此一来，不同专利管理部门仅负责“本行政区域内”的专利管理工作（《专利法》第3条第2款）之规定将毫无意义，这显然背离了立法者的初衷和行政部门“分片包干”之法理。因此，笔者认为不能以“与侵权行为具有关联性”作为标准，而应以“是否损害了本行政区域内之利益”为标准。就本案而言，由于深圳佰利公司专利权在纠纷受理部门（北知局）所在行政区域之利益即北京区域内的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，故北知局责令苹果公司在全国范围内停止销售涉嫌侵权产品于法无据。
不仅如此，笔者认为北知局不仅责令苹果公司在全国范围内停止侵权于法无据，即使其仅责令苹果公司在北京范围内停止侵权也不合法、不合理，这似乎是原告苹果公司诉讼主张上的重大疏忽！根据《侵权责任法》相关规定及理论通说，侵权责任之方式包括停止侵权、赔偿损害、赔礼道歉等几种，但这些方式并非在每个案件中都必须同时适用，尤其是在判令被告承担“停止侵权”责任时，需要更加慎重，因为“停止侵权”很可能给被告致命一击，并同时给社会公共利益造成严重损害。在知识产权法领域，随着案件的研讨和学术的交流，这一点已经达成共识。最高院2016年出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条明确规定：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”就本案而言，涉案专利仅涉及手机外观设计（甚至不是手机的全部外观），而一项外观设计对于整个产品的价值贡献度往往并不是决定性的，有时甚至是微不足道的，特别是对于手机这种尤为看重实用性、功能性和品牌声誉的产品而言。在此方面，广受关注的“苹果诉三星”专利侵权案值得借鉴。在此世纪大案中，无论是美国联邦巡回上诉法院还是联邦最高法院，虽都认定三星公司侵犯了苹果公司的部分外观设计专利权，但均没有判令三星公司承担停止销售相关手机产品之责任。不仅如此，联邦最高法院在这个月刚刚作出的最终判决中还强调了不能以整个手机产品的利润作为基础来计算一项外观设计专利遭受侵权的损失，必须考虑该外观设计专利对于整个产品的实际贡献度。根据行政法基本原理，行政行为必须遵守合法性、合理性、必要性和比例原则。所谓比例原则，是指行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应限制在尽可能小的范围内，二者有适当的比例。就本案而言，即使苹果iPhone 6和iPhone 6 Plus两款手机模仿了佰利公司的外观设计，消费者也不太可能是冲着这一外观设计而争相购买苹果手机。相反，责令苹果公司停止销售这两款手机（哪怕仅是北京市场），不仅会给苹果公司（按照注册地原则，其实它是家中国公司，包括众多中国员工和相关企业）带来巨大损失，也会给数量庞大的北京消费者造成难以估量的购物成本（即使网络购物可以弥补一部分成本，但却不能完全替代去实体店购物）。如果行政裁决之最终目的是为了保护公共利益，结果却造成公共利益的重大损害，则该行政裁决就丧失了正当性基础。
有人可能会提出质疑，即法院可以选择要不要适用停止侵权责任，但处理专利侵权的行政部门却无从选择，因为《专利法》第60条规定专利行政部门只可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解，而不能直接判定被请求人承担赔偿责任。笔者认为，这是对此法条的错误解读。不能判定损害赔偿不能当然地推出必须责令停止侵权，《专利法》第60条明文规定的是“可以”而非“必须”责令侵权人立即停止侵权行为。所谓“可以”，即立法者在赋予行政机关自由裁量权的同时，也要求其必须根据个案实际情况，省时度事地考虑要不要责令停止侵权，而非机械地一律责令停止侵权，否则的话法条就应表述为“必须”或“应当”。因此，要不要责令停止侵权并不是一个可多可少的“合理性”问题，而是行政机关是否遵照立法者意图依法裁决的“合法性”问题，理应属于人民法院的审查范围。
四、被诉决定认定被控侵权产品外观与涉案专利近似是否正确？
原被告双方针对此问题都拿出了有力的依据和说辞，相信具有丰富审判经验和高度专业水准的审理本案的法官们会根据事实证据和法律规定作出合情合理的判定，笔者仅就庭审时最焦点的问题--“功能性设计”展开论述。依照被告北知局的逻辑，功能性设计是达到某种技术效果的有限或唯一的设计，功能性设计不属于外观设计专利的保护范围。被控侵权产品与涉案专利相比，其区别特征主要都是因手机用户习惯而作出的功能性设计，且因为用户使用习惯极大限制了设计空间，因此这些区别特征都是消费者不易觉察的细微差别，故被控侵权产品外观与涉案专利构成近似。笔者认为，将功能性设计的范围扩大到包括有限的而非唯一的设计表达，这一做法是不恰当的。只有为了实现某一实用功能而不得不做出的唯一设计才不受外观设计专利保护，这一点完全可以借鉴著作权法中的“思想与表达合并”原理。试想，在一个因用户使用习惯而限定的有限的设计空间里，设计师却能挖空心思创造出与现有设计不一样的表达，这种聪明才智难道不值得保护吗？专利法的首要宗旨就是通过保护而激励创新，而法律裁判又都是结果导向的，或者说法律论证都是“逆向法”。【2】因此，北知局在行政裁决推理过程中犯了个不应该犯的错误，即不应该首先强调区别特征都属于功能性设计，都是手机用户不易觉察到的细微差别，因此构成侵权；相反，应认为在如此狭窄的设计空间中却能有如此精巧的构思与表达，显然是消费者容易观察到的显著差异，因此不构成侵权。实际上，现行《专利审查指南》第五章6.1（3）项明确规定：“由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响。”另外，外观设计专利审查实践中的惯例和共识是：“对于设计空间受到很大限制的产品而言，由于创作自由度较小，该产品种类内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。【3】由此可见，无论是专业水平、法律素养还是实践经验，相比国家专利局的审查员和审理专利案件的法官，地方知识产权局的行政执法人员都有很大差距，对于高度精细化的专利侵权纠纷，其往往表现得难以驾驭乃至漏洞百出。
五、“电子装置”与通讯设备、无线电放大器是否构成相同或相近种类产品？
庭审中，苹果公司主张在行政处理程序中提交的专利名称为“电子装置”的某项外观设计专利构成涉案专利的现有设计（涉案专利的无效审查决定对此予以确认），故其生产、销售该现有设计并不侵权。北知局则认为，涉案专利的分类包括通讯设备、无线电放大器，“电子装置”外观设计产品没有通信功能，且苹果公司在行政处理程序中未就“电子装置”专利对应的产品功能与用途进行说明，因此仅能通过分类表确定产品功能和用途。笔者认为，“电子装置”实际上属于手机等通讯设备的上位概念，即电子装置可能具有通信功能，也可能不具有。在这种不确定的情况下，北知局就有义务查明在其行政处理环节中涉及的“电子装置”是否具有通信用途，或者要求苹果公司说明该“电子装置”专利对应的产品功能和用途，如果苹果公司经告知未说明，北知局也无法查明，则认定其不具有通信功能并不违法，否则就应推定其已知晓该“电子装置”的实际用途。
六、中复公司的合法来源是否可以其免责事由？
庭审中，中复公司主张，其已在行政处理程序中提交了被控侵权产品的来源和经授权销售的证据。在此之前，未有任何人向其主张被控侵权产品存在专利侵权问题，故其销售的被控侵权产品来源合法，无需承担侵权责任。北知局则表示，认可中复公司销售的被控侵权产品来源合法，但这不能免除其停止侵权的法律责任。笔者认为，依照现行《专利法》第70条之规定，只有存在主观过错的情形下，当事人才需承担专利侵权之损害赔偿责任，而有侵权产品合法来源的，推定为善意不知情，不存在主观过错。但是，不承担损害赔偿责任并不意味着“仍然要且必须”承担停止侵权责任。责令其承担停止侵权责任有独立的构成要件和考量因素，相关论述详见本文对第三个焦点问题的分析，此处不赘。
综上所述，笔者已就“苹果诉北知局”案的几大焦点问题展开了较为细致的分析和论述，相关意见和观点供审判机构参考和学界同仁指正。我们有理由相信，本案的水落石出将为今后中国专利行政执法和纠纷处理的正当性和尺度划出一条清晰的法律界线。
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【1】参见在线推新浪微博：《苹果vs北知局引出的口水》。
【2】参见孙海波：《通过裁判后果论证裁判》，载《法律科学》2015年第3期；苏力：《法律人思维？》，载《北大法律评论》2013年第14卷第2辑。
【3】吴大章、张美菊：《外观设计专利确权审查中的设计空间》，载《中国发明与专利》2011年第6期。
来源：中国知识产权杂志
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