(本文节选自《采购文件编制指南》)
四、资格限制性条件
资格限制性条件按其情形分为:不得参加政府采购活动情形和拒绝参与政府采购活动情形。
(一)不得参加政府采购活动情形
公平竞争是政府采购的基本原则之一,鼓励竞争不是绝对的,不意味着可以不加区别地允许所有供应商都可以参加政府采购活动竞争。政府采购行政法规对关联供应商及存在利益冲突的供应商参加同一合同项下的政府采购活动作出限制性规定,其目的是维护竞争的公平性。
1. 限制存在关联关系的供应商参加政府采购活动
《政府采购法实施条例》第十八条第一款规定,单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。
这是基于以下原因:
(1)维护政府采购制度的公平性,防止利益冲突。
(2)禁止供应商之间串通,影响公平竞争的制度安排。
单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人,是指由法律或者法人组织章程规定,代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人,是指除法定代表人以外,法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。
控股股东(出资人),依据《公司法》第二百一十七条、《民法典》第八十四条,控股股东(出资人),是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东(出资人);出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东(出资人)。
管理关系,指不具有出资持股关系的其他单位之间存在管理与被管理关系。
政府采购行政法规规定的控股、管理关系,仅限于直接控股、直接管理关系,不包括间接的控股、管理关系。如《公司法》第二百一十六条、《民法典》第八十四条规定的“实际控制人”与公司之间的关系不属于《政府采购法实施条例》第十八条第一款规定的范围。同时也应注意,《政府采购法实施条例》第十八条第一款规定的供应商之间存在关联关系不是《公司法》第二百一十六条规定、《民法典》第八十四条所暗含的“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系”,政府采购法规规范的范围要窄。
在实践中,供应商负有主动披露《政府采购法实施条例》第十八条第一款规定情形的义务,隐瞒、不主动披露构成弄虚作假。因此,采购人、采购代理机构往往将其列为资格限制性要求在采购公告或邀请中载明,并在采购文件中要求供应商提供相关说明。
《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定,单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。因为该条款规定是限制参加“同一招标项目投标”,所以对资格预审不适用,存在《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定情形的可以参加资格预审,但招标人只能选择一家符合资格条件的单位参加投标。《政府采购法实施条例》第十八条第一款规定是限制参加“同一合同项下的政府采购活动”,政府采购活动应当包括资格预审,这也是两法实践中的区别之一。
需要注意的是,联合体成员与其他供应商或两个不同联合体的成员间单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的,例如,联合体A由甲乙组成,联合体B由丙丁组成,甲丁之间存在直接控股关系,不属于政府采购法实施条例第十八条禁止的情形。
2. 限制为采购项目提供过服务的供应商再参加其他政府采购活动《政府采购法实施条例》第十八条第二款规定,除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。
这是基于以下原因:
第一,参加采购项目前期工作的供应商,由于了解采购项目内容,处于有利竞争地位,允许再参加采购项目实施,违反公平竞争的原则。
第二,采购项目的前期工作和实施由一家供应商承担,使得采购项目的相互制约,管理、监督机制不能充分发挥作用,采购人承担的风险较大。
供应商是否可以同时参加采购项目前期工作,“采购项目的其他采购活动”又是指什么呢?财政部办公厅《关于〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉第十八条第二款法律适用的函》对深圳市财政委员会《关于咨询〈政府采购法实施条例〉第十八条第二款法律适用问题的函》做了答复。该答复称,“其他采购活动”指为采购项目提供整体设计、规范编制和项目管理、监理、检测等服务之外的采购活动。因此,同一供应商可以同时承担项目的整体设计、规范编制和项目管理、监理、检测等服务。
为防止利益冲突,限制供应商参加政府采购活动不限于上述两种情形,采购代理机构作为一种特例,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第八条第二款规定,采购代理机构及其分支机构不得在所代理的采购项目中投标或者代理投标,不得为所代理的采购项目的投标人参加本项目提供投标咨询。作为制度的延伸,一是政府采购非招标方式采购,采购代理机构应遵守政府采购公平竞争的原则,坚守职业操守;二是供应商不能为采购项目的采购代理机构,不能与采购代理机构同为一个单位负责人,不能与采购代理机构存在直接控股、管理关系。为减少争议,关于采购代理机构与供应商关联关系的限制性规定应在委托代理协议中约定,并在采购文件中阐明。
《政府采购法实施条例》第十八条对参加同一合同项下的政府采购活动的供应商作出限制性规定。对于货物采购而言,竞争表现为产品质量、服务的竞争和价格(还可能包括服务)的竞争,供应商细分为代理商(包括集成商)和制造商。维护竞争的公平性,应促进不同制造商之间的竞争,而不仅仅满足代理商(集成商)之间的竞争。促进不同制造商之间的竞争行业主要通过认定供应商数量来实现。《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条第四款规定,一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标。《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第四十六条第三款规定,认定投标人数量时,两家以上投标人的投标产品为同一家制造商或集成商生产的,按一家投标人认定。对两家以上集成商或代理商使用相同制造商产品作为其项目包的一部分,且相同产品的价格总和均超过该项目包各自投标总价60% 的,按一家投标人认定。政府采购规定不同,财政部《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》作了原则解释,原则上同一品牌同一型号产品只能由一家供应商参加。如果有多家代理商参加同一品牌同一型号产品投标的,应当作为一个供应商计算。2017年实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》从采购项目划分、评审等方面对“复函”进行了调整和完善,从不鼓励多家代理商代理一家制造商的产品参加投标转变为允许不同投标人提供相同品牌产品投标,但仍需要认定供应商数量。政府采购非招标方式采购,尽管除“复函”规定外尚无新的规定,也应按此方法计算供应商家数。
《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。为减少争议,第三十四条第二款规定,违反前两款规定的,相关投标均无效。可见,招标投标行政法规并没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标。只有“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件同时存在,才为法律所禁止。如果招标投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。
与采购人存在利害关系的法人、其他组织或者自然人能否参与政府采购活动?政府采购法律法规没有继承招标投标法律法规的规定,《政府采购法实施条例》第九条规定,在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避。可见政府采购法律体系实行的是回避制度,没有禁止与采购人存在利害关系的法人、其他组织或者自然人参与政府采购活动。对两法规定的差异,《招标投标法实施条例》第八十三条规定,政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。财政部政府采购信息公告(第六百二十三号)在某项目投诉受理时认定,货物采购,根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条的规定进行资格审查,适用法律错误。这是政府采购值得注意的。
(二)拒绝参与政府采购活动情形
诚实信用也是政府采购的基本原则之一。诚实信用原则,要求政府采购当事人在政府采购活动中,本着诚实、守信的态度履行各自的权利和义务,讲究信誉,兑现承诺,不得散布虚假信息,不得有欺诈、串通、隐瞒等行为,不得伪造、变造、隐匿、销毁需要依法保存的文件,不得规避法律法规,不得损害第三人的利益。在政府采购活动中查询及使用信用记录,依法限制相关失信主体参与政府采购活动,是国家开展协同监管和联合惩戒的重要举措。
根据《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》第二条第三款的规定,对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定条件的供应商,应当拒绝其参与政府采购活动。
根据《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》相关规定,查询及使用信用记录,应注意以下问题:
(1)供应商存在不良信用记录,是指:
①失信被执行人;
②重大税收违法案件当事人名单;
③政府采购严重违法失信行为记录名单;
④其他不符合政府采购法第二十二条规定的条件。
如确认供应商存在重大违法记录,可按照《政府采购法》第二十二条依法限制其参与政府采购活动。
供应商信用记录由采购人、采购代理机构进行甄别。供应商存在上述不良信用记录的,应当拒绝其参与政府采购活动。根据《政府采购法实施条例》第十九条第二款规定,供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动,期限届满的,可以参加政府采购活动。列入政府采购严重违法失信行为记录名单的,按处罚结果执行。
(2)供应商组成联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购活动的,应查询所有联合体成员信用记录,联合体成员存在不良信用记录的,视同联合体存在不良信用记录。
(3)信用信息查询渠道:信用中国网(www.creditchina.gov.cn)、中国政府采购网(www.ccgp.gov.cn)等渠道。
《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》规定了采购人、采购代理机构查询有关信用信息的渠道,但是并没有规定这是唯一的渠道。通过地方人民政府门户网、各级行政执法主体部门网站上查询到的供应商被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《政府采购法》第二十二条规定的条件的,该证据材料应当被认可为合法、有效,都可以作为采购人、采购代理机构进行资格审查、供应商质疑和投诉的证据。
(4)信用信息查询的查询时间:资格审查时,由采购人、采购代理机构对供应商信用记录进行查询。
为什么不能由供应商在其资格预审申请文件或投标文件中提供呢?如果由供应商在其资格预审申请文件或投标文件中提供,供应商编制资格预审申请文件或投标文件与提交资格预审申请文件或投标文件存在时间差,信用信息不一定准确、有效,况且《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》明确规定由采购人或者采购代理机构通过“信用中国”网站(www.creditchina.gov.cn)、中国政府采购网(www.ccgp.gov.cn)等渠道查询相关主体信用记录,并采取必要方式做好信用信息查询记录和证据留存。
在资格审查阶段,供应商信用信息查询记录以采购人、采购代理机构查询结果为准;在评审阶段,按《政府采购法实施条例》第二十一条、第七十二条规定,资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。否则将承担法律责任。供应商信用信息发生变化,应补充证明材料。供应商存在不良信用记录,应当拒绝其参与政府采购活动;供应商在提出质疑、投诉时提供的其他供应商信用信息查询记录按《政府采购质疑和投诉办法》相关规定处理。
(5)信用信息查询记录和证据留存具体方式:采购人、采购代理机构经办人将查询网页截图、打印、签字,作为查询记录和证据,与其他采购文件一并保存。
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