作者：马骏
单位：江苏开炫律师事务所
各位客官，继上期我们专题推出《涉企职务侵占无罪案例裁判规则及对律师办案的启示》（一），这期我们与大家分享第二期的其中6个案例。
八、曹某、张某某被控职务侵占案——实际投资人不明，登记股东处分公司财产行为的定性
（上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑终字第395号刑事裁定书）
【案情简介】1989年7月，前茂企业在台湾设立，章某某系公司负责人。1995年章某某通过海口前茂上海分公司在国内代理销售医疗器械，同年5月被告人曹某应聘进入海口前茂上海分公司。
1995年8月，冯甲、冯乙父子在私营经济城(以下简称经济城)注册成立上海世茂公司，注册资金由经济城以借款的形式代验资，冯甲、冯乙未实际出资。同期，冯甲经人介绍与章某某相识，双方口头约定：冯甲将上海世茂公司转让给章某某，章某某支付给冯甲注册公司的手续费人民币5,000余元，冯甲、冯乙的股东身份及冯甲任公司法定代表人的身份不变，冯甲每月领取工资人民币1,000元。之后，冯甲将公司营业执照、公章、法人章等交给公司负责人林某某。章某某将海口前茂上海分公司转由上海世茂公司经营医疗器械。1998年9月，上海世茂公司变更为上海前茂公司，仍销售医疗器械。
2001年6月，上海前茂公司因经营需要，注册资本由原来的人民币50万元增加到人民币200万元，章某某让曹某负责办理。在办理增资过程中，亦由经济城代验资，股东均未实际出资。曹某增补为公司股东，占公司股份40%，冯甲占40%，冯乙占20%。同年12月，前茂企业任命曹某为上海前茂公司经理，任命张某某(曹某之夫)为前茂企业华东地区经理。2002年7月，由曹某负责办理，上海前茂公司法定代表人变更为张某某，根据曹某的要求，冯甲将其所持上海前茂公司40%的股份转让给张某某，冯乙将其所持20%的股份转让给陈某某(1995年进入公司，系曹某之友)，但张某某、陈某某均未支付股权转让款。
2002年9月，景年公司成立，上海前茂公司持股10%，章某某担任公司法定代表人。在实际运作中，景年公司作为境内相关前茂企业的总管理处，上海前茂公司的资金使用、人事、业务均受景年公司及章某某的监管。
2005年，曹某向景年公司和章某某提议，为避税，先后成立尧年公司、隆硕公司、弘吉公司等三家商务咨询公司，三家公司股东均为曹某、陈某某，但二人均未实际出资。三家公司均由曹某负责经营。
2006年8月，曹某以分红、差旅费等名义陆续从上海前茂公司提出资金人民币884万元。2006年7月至8月，曹某以差旅费名义从隆硕公司账户内提取人民币125万元，从弘吉公司提取人民币59万元，从尧年公司提取人民币17万元。
【裁判理由】检察机关认定的上海前茂公司系章某某收购上海世茂公司后衍生，上海前茂公司、尧年公司、隆硕公司、弘吉公司的经营受章某某监管的事实可以成立，但上海前茂公司，尧年公司、隆硕公司、弘吉公司工商登记资料上的股东是曹某、张某某、陈某某。章某某没有依照《中华人民共和国公司法》的相关规定以本人名义成立公司，其与曹某等人之间也没有就投资事宜形成书面协议，现也无充分证据证明上海前茂公司的财产系章某某一人投入，故目前直接认定章某某是上述公司的隐名股东或实际投资人依据不足。
本院认为，在章某某作为公司隐名股东或实际投资人的身份没有被确认的前提下，曹某、张某某作为工商登记资料上的股东，承载着股东的权利和义务，不宜以职务侵占罪追究其刑事责任。公司股东对公司资产的处分，在依法履行了相关手续，且不涉及到第三方利益的情况下，不宜以职务侵占罪来追究。鉴于曹某、张某某从公司提取的款项性质、用途等有待进一步查明，故认定两名原审被告人非法占有公司财物的事实不清，证据不足。
【办案启示】职务侵占罪的认定，在公司股权纠纷中，首先是要解决相关财产的权属问题，本案所涉及的公司是章某某投资的证据不足，没有出资凭证或者投资书面协议等材料来证明公司是章某某出资，导致公司财产归属不确定，而登记在册的股东没有实际出资与不是公司所有人不能划等号，两名被告人作为工商登记上的股东，有权处分公司资产；在公司权属实质不明的情况下，工商登记上的股东，经过股东决议分红，股东共同处分公司资产，不属于职务侵占。
九、张一某被控职务侵占案——公司高管重复缴纳公积金行为的性质
（天津市高级人民法院（2014）津高刑再字第0005号刑事裁定书）
【案情简介】被告人张一某在任天安保险股份有限公司（以下简称天安保险公司）天津分公司总经理期间，在明知自己深圳已有公积金账户，且深圳分公司为其代缴公积金的情况下，指使天津分公司行政人事部工作人员又在天津为自己开设公积金账户，用公司款每月重复缴纳公积金。自2005年4月至2011年3月，天津分公司共为被告人缴纳公积金人民币99653元。案发后，被告人张一某已将此公积金款项全部退缴单位。
【裁判理由】本院再审认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利侵吞本单位财物，数额较大的行为。其行为特征表现为在非法占有财物方面的自主性，即通过盗取、骗取等手段均能自主完成或致使公司、企业不明真相的给予。本案中张一某在重复开立公积金账户环节中确实利用了职务上的便利，其在明知深圳分公司为自己代缴公积金的情况下指使下属工作人员又在天津开立新的公积金账户。但其无权决定开立公积金账户并缴纳公积金，只有天安保险公司能够决定，开立公积金账户和缴纳数额，均须由天安保险公司审批。张一某指使下属为其在天津又开立公积金账户并缴费，此种行为不符合国家关于公积金管理的规定，但总公司对此明知并予以默许，故张一某在审批环节不存在利用职务之便的情形，即其完成对重复缴纳公积金占有的过程中，不属于利用职务之便所为。
关于张一某的行为是否属于非法侵吞公司财物的问题，现有证据表明重复缴纳行为是在总公司默许下进行，经过相关审批流程，公司中重复缴纳公积金的情况并非张一某一例，可见张一某为自己重复缴纳公积金的行为并非属于以窃取、欺骗等方式侵吞本公司财物，不属于非法侵吞本单位财物的行为。
【办案启示】本案给我们的启示有两点，一是职务侵占罪中利用职务便利的理解，二是对重复缴纳公积金行为的评价。利用职务便利，是指利用职务范围内的权利和地位形成的有利条件，具体表现为主管、管理、经营、经手等便利条件，本质上要求对侵占的单位财产具有控制、支配地位和作用，如果对某项工作不具有决定性作用，则不属于利用了职务上的便利。本案中，被告人的职务权限达不到能够决定开立公积金账户并缴纳的作用，必须要有总公司的批准，因而不能认定为利用职务上的便利。
关于重复缴纳公积金，按照《住房公积金管理条例》，系违反行政法规，但违法行为能否继而构成犯罪，则需要根据其行为本身性质和结合全案情况总体分析才能得出结论。
十、周某某被控职务侵占案——承包经营的性质，决定所得财产的归属
（泰州市中级人民法院（2014）泰中刑再初字第0001号刑事判决书）
【案情简介】被告人周某某于1999年9月6日与正太集团签订了劳动合同，2000年11月14日被聘任为交通工程公司经理；2002年1月5日被聘为正太集团副总经理，聘用期三年。2000年11月14日正太集团申请设立交通工程公司并经工商部门批准。2001年1月，被告人周余强作为承包方牵头人代表交通工程公司与正太集团签订承包协议，该协议约定承包形式为：乙方（交通工程公司）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或者合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担；承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。在此期间，被告人周余强利用职务上的便利，占有公司财物348980元。具体事实分述如下：
1、2003年3月，被告人周余强用假工资单在交通工程公司帐上报支套取现金60余万元，其中10万元以个人名义投资到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5万元用于购买帕萨特轿车1辆并以其妻李某甲个人名义在车管部门登记；
2、2002年10月，被告人周余强将其妻李某甲、其子周昱外出游玩的差旅费3980元在公司帐上支出。
【裁判理由】本院同意江苏省人民检察院的抗诉意见，即认为原裁判认定事实错误，适用法律不当，原审被告人周某某的行为不构成犯罪。
江苏省人民检察院抗诉认为：1、原审裁定认定事实错误。本案的承包关系应当认定为“死”承包而非“活”承包，也不能简单地归结为“集团内部的经营责任制”。承包性质的确定，不仅要看承包合同的条文，更要看承包合同的实际履行情况。虽然从承包协议的约定及履行看，正太集团对交通工程公司有一定制约和监管职责，体现了部分内部经营责任制的特征，但承包合同中同时约定，周某某每年定额上缴承包金，正太集团包赢不亏，不承担承包经营风险，由周某某自行对外承接工程，自行承担企业的亏损，行使经营管理权，自主决定工资分配；此外，分公司有偿使用集团公司借款，除银行利息外，另多付5%管理费，该借款不能视为正太集团的投资；交通工程公司自行承担公司人员工资、奖金等。并且，正太集团多个负责人以及正太集团下属的与交通工程公司承包性质相同的其他分公司经理的证言，均证实当时正太集团采取的是“死”承包的经营形式。本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏，所以应该认定为“死”承包。2、“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方。承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。
【办案启示】承包，准确讲是“承包经营管理”，是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。根据个人承包者身份的不同，个人承包又可分为内部个人承包和外部个人承包。通常我们认为，内部个人承包，是企业员工在经营承包资产中，具有一定职务性质，此种承包关系不是民法意义上的承包，承包经营所得收益，企业仍然享有权益。但是，本案表明，承包经营形成的财产的权属，不能仅看承包的形式，还要看承包经营的实质，承包合同的实际履行情况。如果实行承包费定额包干，发包方不负风险，而承包人自负盈亏，足额上缴承包费，自主决定经营所得分配，那本质上还是外部个人承包，承担经营风险，享有经营收益。
十一、朱某甲被控职务侵占案——平等民事主体之间的承包经营不具有职务性质
（黑龙江省依兰县人民法院（2015）依刑重字第1号刑事判决书）
【案情简介】1998年依兰县亚麻厂破产清算期间，为了使亚麻厂存有的亚麻原茎变现，朱某甲作为乙方与甲方亚麻厂留守处主任刘某甲签订了沤麻车间承包合同书，约定由朱某甲承包沤麻车间组织生产，甲方按全年生产费用核定沤麻费用。在朱某甲承包期间，在厂里对生产出的麻制品未及时结算的情况下，为维持生产，经亚麻厂领导同意，朱某甲可先向厂里借生产费用。至承包期结束，朱某甲多借生产费用44331.88元。1998年10月5会计白某某将朱某甲先前出具的49401.88元的票据直接改写成44331.88元，后该借据由产改工作队负责人刘某乙同意，厂财务予以核销。承包期间，朱某甲给刘某甲4000元，白某某3000元，刘某乙5000元，给七名班组长发奖金2100元，段某甲借款1500元。
另查明，1997年10月25日，朱某甲经县工业局、县劳动局批准退休。朱某甲承包期间，沤麻车间共生产干茎3，198，910公斤，1998年11月30日厂里与朱某甲结算加工二粗款8，560元，拉干茎款33，600元。
【裁判理由】本院认为，朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义上的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。
综合以上事实，本院认为，被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，应对朱某甲作出无罪的判决。
【办案启示】本案发生尽管时间较远，但仍然能够在承包经营类职务侵占案件的办理上，给我们以启示。第一，职务侵占要求利用职务的便利，而职务要求行为人隶属于单位，其与单位不是平等的民事主体关系，而是存在着隶属与管理的关系，这是“职务”的应有之义。反之，如果两者是平等的民事主体关系，也就是外部个人承包，则不存在利用职务便利的问题。在承包经营中，承包人通过承包协议，依法取得对单位财产的占有、使用、收益和处分的权利，只要承包人按约履行承包义务，上缴承包费，本质上是自己独立经营，届满后归还单位财产的都不应以职务侵占犯罪论处。第二，平等民事主体之间，财产权属首先要予以明确，如果在债权债务尚未厘清的情况下，谈论职务侵占是否存在为时尚早，此案再次为我们提供了借鉴。
十二、朱某某被控职务侵占案——股东与公司之间存在债权关系，难以认定占有公司财产构成职务侵占犯罪
（九江市中级人民法院（2005）庐刑初字第23号刑事判决书）
【案情简介】1994年2月8日，被告人朱某某以技术入股（占20%股份）形式与梅孝斌、林益春等5人共同成立天喜公司，梅孝斌任董事长，朱某某任总经理。公司成立后，台湾股东林益春先后购进生产原料（母液）60桶（每桶200公斤），当年，公司按每桶母液生产4吨乳化剂的比例进行了生产，后因股东之间发生矛盾，天喜公司于1995年4月6日将40桶原料（母液）及59吨乳化剂产品从九江水泥船厂搬至庐山水泵厂，此后天喜公司实际由梅孝斌及朱某某经营。1996年被告人朱某某让工人将其在自己家中自行配制的原料运至庐山水泵厂生产车间，并让工人生产时加入其配制的原料，致使每桶台湾进口原料（母液）能生产出10吨乳化剂产品，1995年朱某某妻子毛凡景进入天喜公司任会计，同时梅孝斌请一鄢姓会计每月帮助核帐一次。天喜公司1995年以后的会计记帐凭证中多次出现应付朱某某原料款的记载，天喜公司1997、2001、2002、2003年度的财务审计报告中均有应付朱某某原料款的记载，在此期间，朱某某亦先后多次从公司领取了数额不等的原料款。
2002年8月份，梅孝斌将天喜公司人员遣散，朱某某即离开公司前往吉林省长春市，找到天喜公司驻该市办事处业务员陈秀荣，以天喜公司欠其原料款为由，让陈秀荣将五菱公司所欠天喜公司货款42.5万元收回汇入玮志公司（系朱某某注册成立）帐户，朱某某同时承诺在收到货款后支付给陈秀荣业务费及补偿费，此次催款未果。2003年1月份，朱某某将其以天喜公司及玮志公司名义制作的催款函邮寄给陈秀荣，陈秀荣将该二份函件交给五菱公司，五菱公司按催款函要求将42.5万元货款汇至朱某某通过一朋友为玮志公司设立的普通帐户上，为便于取现，朱某某又通过该朋友将42.5万元货款转至另一家帐户，朱某某将货款取出后，先后支付给陈秀荣业务费及补偿费23.6万元（其中13.9万元为业务费）。2003年10月份，梅孝斌发现五菱公司所欠42.5万元货款被转走，遂以朱某某、陈秀荣涉嫌职务侵占罪向庐山区公安分局报案。2004年5月25日朱某某妻子毛凡景退还人民币30万元，同年6月13日，陈秀荣退还1万元，均由公安机关退还天喜公司。
【裁判理由】本院认为：被告人朱某某在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。对天喜公司帐目所记载应付朱某某原料款项，公诉机关指控该项系虚列，所提供的会计鉴定报告仅反映天喜公司部分年限的部分帐目，不能全面客观地反映天喜公司整体经营活动，且其依据的是部分证人证言，所得出结论不客观、全面，不具有证明力，公诉机关提供的证人证言相互矛盾，且无法否定辩护人提供的天喜公司年度审计报告及公司会计帐薄中反映的公司应付朱某某原料款这一事实，公诉机关该指控不能成立。对辩护人提供的朱某某经梅孝斌同意从公司领取过原料款的证据，公诉机关不能提供证据予以否定，据此可以认定，被告人朱某某从天喜公司领取原料款有事实依据，被告人朱某某在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。因此公诉机关指控被告人朱某某行为构成职务侵占罪，证据不足，指控罪名不能成立。
【办案启示】本案值得注意的是，直接在一审程序中就判决被告人无罪，而不像其他案例都是通过二审或者再审等程序裁判无罪。本案的核心事实在于原料款的存在与否，如果被告人为公司提供原料，而公司又未予结清原料款，被告人截留货款自救行为，将导致公司与个人之间的债权债务抵销的问题，那么，职务侵占罪要求的侵占“本单位的财物”将不复存在，事实上，公诉机关未能提供有效证据否定这些合理事实情节。律师在办案中，需要注意这一点，以便做好应对和出击。
十三、刀某某、李某被控职务侵占案——企业尚未结算的资产，不宜作为职务侵占的对象
（西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28刑终94号刑事裁定书）
【案情简介】景洪立丰房地产开发有限公司系自然人出资有限责任公司，公司股东有李某1、李某7、李某和刀某某。李某1在该公司股份为30%、李某7股份为30%、李某股份为30%、刀某某股份为10%。刀某某任法定代表人兼执行董事，李某任监事。
1、2011年9月，立丰公司将刀殷某和李某6虚列为公司员工，并从2011年9月至2013年4月止向刀殷某共计发放工资160000元、过节费100元、缴纳社保21904元、报销机票22990元，合计204994元。立丰公司向李弈佳共计发放工资160000元、过节费200元、缴纳社保21904元、报销机票2200元，合计184304元。
2、2012年2月29日至8月31日期间，立丰公司支付川威公司装修景洪市世纪金源览江苑22-1-801、802（所有权人均为刀某某）、12-1-1704（所有权人为周某、李某3）、18-2-403（所有权人为李某）四套房屋装修款9笔共计510000元，其中挂立丰公司预付账款220000元，挂其他应收款-代水务水利基础公司付装修款290000元。
3、2010年10月至2010年12月期间，立丰公司将7404753.72元以工程款形式分批支付给文某公司，文某公司扣除相关费用后将7232136.64元分批转回立丰公司，立丰公司以材料款形式开具收据，其中3719674.56元存入李某的账户；1782837.16元存入通某县信誉房地产有限公司（法定代表人李某1）账户；980000元存入李某7的账户。立丰公司开具收据收取文某公司支付的罚款、借款利息及废旧物资款共计292800元,其中225800元存入李某的中国工商银行账户，人民币67000元兑换成美元直接交付李某。
4、2010年，李某作为签批人签批昆明同赢公司出具的用途为工作服的发票一份，金额为89000元；2010年12月27日刀桎曜作为负责人、李某作为签批人签批昆明同赢公司出具的用途工作服的发票一份，金额为96000元，以上两份发票均无经报人签字。2011年3月21日，李某作为经报人，由刀某某签批，报销何运发开具用途为纪念品的发票两份，金额分别为60000元和40000元。
【裁判理由】本院认为，第一起事实中，虽然李某7不认可其同意过为套取资金由公司将李某6和刀殷某虚列为员工并办理工资卡，由公司的财务保管工资卡。但在公司20名员工的工资花名册上，有李某7的签名却未提出异议，是一种默认行为，且卡由公司财务保管。后来公司财务人员根据李某的安排，将工资卡上的钱用于冲抵李某、刀某某在公司的借款，资金流向有迹可查，没有产生侵吞公司财产所有权的故意和结果。
在第二起事实中，在立丰公司的财务账上证实，51万装修款中有22万是挂预付账款，有29万是挂其他应收款（代水务水利基础公司付装修款）。其中支付川威公司的10万元是包括览江苑18-2-403（所有权人李某）、22-1-801、802（所有权人刀某某）、12-1-1704（所有权人周某、李某3）四套房的装修材料款，无法区分每套房屋的金额。挂在公司财务账上的51万元未实际结算，仅是预付、应收款。关于机顶盒、物管等费用10361.84元，现有证据是写有房号、客户名称是刀某某、李某的收款收据、发票联，及财务人员的证言，该笔款在公司的财务账和内部账上均没有入账，无法证实是立丰公司的支付。
在第三起事实中，立丰公司以支付工程款形式支付给了文某公司7404753.72元，文某公司以材料款（走账款）形式返回立丰公司，但是立丰公司并未将该款入公司帐，只开具材料款收据入公司的内部帐，其中有3719674.56元汇入李某的个人账户，有1782837.16元汇入通某信誉公司（法人代表系股东李某1）账户，有98万元汇入李某7的个人账户。文某公司支付给立丰的施工罚款、废旧钢材收回款、借款利息292800元也未入公司账，而是部分转给李某的个人账户，部分换成美元交付李某本人。股东之间均使用了文某公司的走账款，内部帐有据可查，账面清楚，就没有非法侵占公司财产。
在第四起事实中，四笔款项是李某和刀某某在职权范围内签批的行为，不足以证实该款项被李某和刀某某非法占为己有。
综上所述，原公诉机关指控原审被告人刀某某、李某犯职务侵占罪所列举的证据不能形成完整的证据锁链证实刀某某、李某非法占有公司财产，指控事实不清、证据不足。
【办案启示】本案值得注意的是，公司企业资产负债的会计处理中，有一些特有的处理方式和专业术语，比如应收账款、应付账款、预付账款、预收账款，等等。本案中出现的预付账款和应收账款，都属于公司企业的资产或者债权，预付账款通俗点就是暂存别处的钱，在没有发生交易之前是资产，钱还是你的；应收款，企业在与其他单位或个人之间由于交易而形成的各种应收未收的债权。所以记在公司账上的预付账款和应收账款，属于资产项，加之尚未结算，就算存在占有公司财产的表象，但未形成公司财产实际损失的事实，因此不能认定侵占的结果。
而关于走账，这是公司企业在日常经营的一种财务行为，走账款在资金流向清晰、有据可查的情况下，没有结算形成定论，企业财产仍然存在可追，走账尽管属于违法，但还不到因此构成职务侵占犯罪的程度。
另外，懂点企业会计知识很有必要。
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