作者：徐昀（燕山大学文法学院副教授）
来源：法治周末
随着我国反腐败斗争的不断深入，传统的较为明显的受贿犯罪行为渐渐被隐蔽性更强的犯罪手段所取代，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或进行其他合作投资的名义收受请托人财物的情况频发。
事实上，早在2007年，“两高”颁布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)就确立了“合作投资型”受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
不过，由于没有注意公司及股权在实践中的非规范运行现象，导致对受贿标的之股份的价值即受贿数额缺乏实质把握，对既遂与否的规定也很粗疏，导致复杂问题的简单化处理，进而在实务中产生严重的罪刑不均衡问题，亟待进一步澄清和规范。
名义出资与实际出资
通常，“受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额”并无问题，但该方法预设了一个其并未言明的前提：只能针对股权行使正常、注册资金规范、治理结构规范的公司企业。
因《意见》并未明确该预设，导致有些司法实务部门机械套用受贿数额计算方法，而不论公司注册资本是否规范、股权是否存在瑕疵等，从而得出严重“注水”“缩水”的受贿额。更严重的是，如考虑到承载受贿股权的公司等经常性地牵涉行贿者与受贿者的犯罪活动，注册资本等不规范的情况可能更普遍，而以此方法计算可能导致普遍的数额认定错误，故应首先明确前提：对于注册资本等无问题的公司，采用前述方法计算受贿额；对于注册资本等有问题的公司，则应采用更审慎的计算方法。
需要明确的是，名义出资为行贿者表面上支付的出资额或表面上支付的股权转让价值；实际出资指在消除公司注册资金的瑕疵后，行贿者实质上为受贿者支付的出资额或股权的实际转让价值。
如行贿者投入的是受贿者实际控制的公司，则受贿数额当然为出资额，此时并不存在名义出资与实际出资的区别。
但是，如行贿者投入的资金导向其实际控制的公司，则可能存在名义出资与实际出资之分，当公司存在抽逃出资等注册资金违法的情形，应以行贿人的实际出资而非名义出资受贿额；如果为无实际资本的空壳公司，不能据此认定受贿额。
此点也可运用最基本的文义解释得到验证：“出资额”显然指真实、实际的出资额，而非形式、名义的出资额。如在该条的“出资额”前添加“真实、实际的”等形容词，显然不改变原意；反之，如添加“名义、形式的”，则扭曲原意，违反了司法应实事求是的根本原则。
此外，计算实际投资额需要公司的实际注册资金。因股份价值会随生产经营状况呈现波动性，股权型受贿的数额必须是某个时间节点上股份的价值，即受贿数额必须与基准时绑定在一起才能准确识别。如验资成功后抽逃资金的，应扣除抽逃资金计算实际资本，当资金不再抽逃时，即抽逃到最低点时，该时间点公司的资本就是实际资本，应以此计算股份价值和实际出资额。此后股份价值随公司正常生产经营的展开而出现的增减，则与股权受贿的数额无关。
行权可能性与实际行权
当合作投资已进行公司的注册登记，是否应认定为收受，构成既遂？
笔者认为，如受贿标的为权利，而拥有权利表现为行权可能性，故一旦对权利具有行使可能性，则认为已收受，至于是否行使在所不问。但行权可能性并不当然适用于股权。对于受贿者控制的公司，其既遂不言而喻；但对于行贿者控制的公司，并不能直接适用。
而对于行贿者控制的公司，应以是否实际行权为标准，理由如下：
首先，合作投资型受贿，如果资金的投向是行贿者控制的公司，这就意味着无论行贿者给受贿者投资多少，最终又回到自己手中，是行贿者本人左手倒右手，如受贿者没有实际行权，其实际上什么也没得到。故行贿者给受贿者的投资或行贿只是“观念上”的。
其次，在此类公司中，无论是否登记，受贿者的股权都很可能被架空，不一定能真正行使股权。所以，关键不在“权利”，也不在“股权”，而在于行贿标的为“受控股权”，理论上可认为从未脱离行贿者控制，故需要实际行权认定收受。类似于行贿者送给受贿者一只风筝，但风筝的线却仍然被行贿者掌控。
其三，受贿者股权的有效性取决于行贿者未来配合履行的可能性，故一定需要实际行权才意味着受贿者真正收受了。如果其不配合，受贿者的股权实际上等于零。形象地表达，受贿者获得的是一只被行贿者控制的可大可小、可能随时飞走的鸭子，更可笑的是，这只鸭子还是画的。
其四，该既遂标准实际是《意见》本身规定的。《意见》第2条规定的“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”，可以反面解释为：如行贿者承诺给多少干股，但股份实际上没有转让，也没有分红的，只是行贿者的信口开河，不能认定为犯罪。此条的“股份实际上没有转让”，可当然解释为涵盖“名义上转让，但实际上并未转让”的情形，而要求分红就意味着需要“实际行权”。这与“受控股权”本质相同，也需要实际行权来彰显收受。《意见》第10条规定的“在职时为请托人谋利，离职后收受财物”也同样取决于行贿者未来配合的可能性，故需“在离职后收受”才成立既遂，原因是请托人完全可以不履行该约定。
其五，借用合同法的理论，此种情形下行贿者的行贿，可以视为一种“不完全履行”，故需受贿者实际行权才意味着行贿者已“履行”。
综上，对于股权型受贿，受贿人未来行权仍需行贿者配合的情形，应以实际行权作为既遂标准。
对于股权型受贿，如果最后导向为行贿者控制的公司，其实质为本人投资本人，故受贿额不能根据名义出资额或名义股份价值确定，而应以实际出资额或股份实际价值确定；在犯罪既遂方面，由于“收受”的实现需要行贿者在未来的配合，故不能以公司登记或股权转让作为既遂标准，应以受贿者实际是否行权作为既遂标准。
联系客服
