作者：林镥海；郦煜超；袁晓波；洪玉霞 《中国律师》
来源：北大法宝律所实务数据库
房地产行业属于资金密集型行业，在项目开发过程中，开发商为应付资金紧张，需要进行融资，并以在建工程进行抵押。为确保最大程度实现自己的债权并优先清偿，商业银行等债权人一般会要求开发商出具“承包人放弃工程价款优先受偿权”的承诺书或者直接与开发商及承包人签订一个三方合同，要求承包人放弃“建设工程价款优先受偿权”。那么承包人自动“放弃工程价款优先受偿权”的效力究竟如何？
一、优先受偿权可否承诺放弃的三种不同观点
（一）工程价款优先受偿权可放弃
第一种观点认为：“建设工程价款优先受偿权”作为一项民事权利，基于意思自治的原则，承包人可以放弃。最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第二十四条规定：“当事人约定承包人放弃行使优先受偿权后，承包人又请求依据《合同法》第二百八十六条规定享有优先权的，不予支持。”
（二）只有获得施工企业的工人和劳动者的同意，才可以放弃
第二种观点认为：只有获得施工企业的工人和劳动者同意，才可以放弃。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：“承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”
（三）优先受偿权不得放弃
第三种观点认为：优先受偿权不得放弃，承包人即使作出放弃“优先受偿权”承诺的，该承诺依然无效。最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿草稿）第二十四条另一款的意见认为，约定放弃“优先受偿权”无效。
二、实务中三种不同观点的理由
（一）可以约定自由放弃的理由
持第一种观点的主要理由是：建设工程价款是一种债权，虽然具有优先受偿权，但这种债权是基于对当事人意思自治的保护，可以放弃。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）的起草人汪治平法官认为：“《合同法》第二百八十六条规定：‘发包人未按照约定支付价款的，承包人可以……’说明承包人是否行使这项权利，可以作出自己的选择。同时，优先受偿权也是一项民事权利。因此，如果承包人与发包人自愿约定放弃优先受偿权，人民法院没有否认这种约定的效力。”
（二）有条件可放弃的理由
第二种观点侧重于保护实际施工人的利益，使其不能让承包人任意处置。承包人在未经实际施工企业的工人和劳动者同意的情况下，放弃工程款优先受偿权对实际施工人并不具有约束力。
（三）约定自由放弃优先受偿权无效的理由
认为不能放弃“工程款优先受偿权”的理由：第一、根据优先受偿权的目的和性质决定其不得放弃；第二、建设工程价款的优先受偿权是基于对特殊群体的保护，即对基层农民工的保护。第三、现阶段建筑市场发包人占有主导地位，承包人为承揽建筑工程，不得不接受发包方的苛刻条件。
三、根据“建设工程价款优先受偿权”设立的目的和权利性质分析考虑，决定其不得放弃的理由如下：
（一）《合同法》第二百八十六条设立建设“工程优先受偿权”的目的在于解决农民工工资的拖欠，进而有效保障建筑工人获得工资等基本生存权，维护社会稳定。允许“放弃”有违立法初衷，法律适用性将严重下降
“优先受偿”制度创立的目的，不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障工人工资，保障农民工的基本生存权利。一旦允许承包人放弃“优先受偿权”，工程价款将沦为普通债权。如若建设工程本身已设定抵押，发包人不能支付工程欠款的情况下，承包人往往会因无力支付而拖欠工人工资，农民工工资将得不到有效保障，可能会造成农民工生活困难，由此引起集体上访、集体讨债甚至引发恶性事件，严重影响社会稳定。
这将严重违背《合同法》第二百六十八条设立的初衷，也将导致立法目的落空，法律条文将空置。应当对该种“脱法”行为予以禁止，并给予否定性的效力评价。
（二）目前房地产企业破产频发，“建设工程价款优先受偿权”对保护农民工的合法权益至关重要
国务院《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》以及最高人民法院《关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知》等文件都已明确表示：建设领域拖欠工程款，严重破坏了正常的经济秩序，也严重影响了建筑市场的健康发展，且进一步加剧了农民工工资的拖欠，影响社会稳定。一旦承包人承诺放弃“优先受偿权”，建设工程价款则将沦为普通债权，清偿顺序位于抵押权及破产债权之后，甚至还要跟其他普通债权分配剩余份额，农民工的权益将无从保障。
（三）施工企业在建筑市场中处于弱势地位，发包人要求承包人放弃优先受偿权，承包人不得不接受
第一、发包人在合同签订时，承包人为获得合同，不得不接受发包人的苛刻条件，放弃优先受偿权。
第二、建设工程施工合同标的大，履行的周期长，涉及的内容复杂，需要承发包双方进行默契的配合，特别是需要发包人的配合。
（四）从权利性质的角度而言，“建设工程价款优先受偿权”的创设和消灭都具有法定性，因而具有国家干预的公权性，不得约定放弃
第一、并非所有的民事权利都可以放弃，“意思自治原则”的适用应受到一定的限制。如《合同法》第五十三条规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《合同法》明确对此种约定予以效力上的否定，这也是法律对契约自由、意思自治原则适用的限制。
第二、并非所有的合同法理论都能适用于建设工程施工合同中。建设工程施工合同是一种特殊的合同，有些合同法的理论在建设工程施工合同中不能适用。如要约的邀请（招标文件的法律效力）、合同的相对性理论、招标投标的理论（如黑白合同理论、让利理论）。
第三、建设工程具有涉及生命权及财产权的特殊性。民事权利尚不能基于意思自治原则任意处分，前述专用于规定民事权利的《合同法》、《物权法》等民事基本法也已经对不可放弃的民事权利作出例外的规定。
第四、优先受偿权具有诉权的属性，至少不得预先放弃。目前普遍认为，预先放弃违约金调整请求权等权利的行为无效，其原因在于：违约金调整请求权是具有公法性质的请求司法保护的权利，当事人约定放弃对法院没有拘束力。
在此“建设工程价款优先受偿权”作为一种法定的优先权，其行使方式一般都是通过向法院诉讼或申请仲裁，要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或直接申请法院将该工程拍卖，以实现工程款债权或直接参加对建设工程变价款的分配程序主张“优先受偿权”。实际上，“优先受偿权”类似于一种法定的诉权，同前述违约金调整请求权一样，具有请求司法保护的公法性质，该司法救济的方式不可预先放弃，只有在行使条件具备后才可以放弃。从这个角度而言，承包人至少在向法院或仲裁委请求主张“优先受偿权”之后，才可以在诉讼或者仲裁程序中放弃“优先受偿权”，而不得预先放弃。
综上所述，《合同法》第二百八十六条的立法目的、法律解释以及建筑市场现状都表明，工程价款“优先受偿权”的设立是为实现保护农民工工资，保障民生权益，乃至维护社会的和谐稳定，对实质上的公平正义都具有重要的意义。所以基于“意思自治原则”放弃“优先受偿权”的观点忽略了其法定性和诉权的性质，一旦允许承包人放弃“优先受偿权”，将严重降低《合同法》第二百八十六条的法律适用性，执行效果将大打折扣，甚至危及农民工的基本生存权利。目前房地产企业破产频发，“建设工程价款优先受偿权”对保护农民工弱势群体权益至关重要。鉴于发包人为贷款融资，需要承包人出具“放弃优先受偿权”的承诺现象越来越普遍，故在《建设工程施工合同司法解释（二）》即将出台之际，建议在此司法解释中对“建设工程价款优先受偿权”不得放弃予以明确。
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