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依照2005年12月21日起施行的《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称“《规定》”），对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人6个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第250条的规定执行。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房，向被执行人计收租金。例外的情形是，倘若“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的”，法院不应强制迁出。
现行有效的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）以及2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，未对上述问题作出新的明确的规定。值得一提的是，自2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条规定（以下简称第20条规定）：金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属【维持生活必需的居住房屋】为由提出异议的，人民法院不予支持：
（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；
（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；
（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除5至8年租金的。执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予3个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。
最高人民法院执行局编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》诠释第20条规定系“在总结实践经验基础上，对被执行人提出的执行标的属于生活必需住房、执行法院不能强制执行的异议，分别从金钱债权的执行和物之交付请求权的执行两个方面，分两款规定相关异议的审查规则。在符合司法解释规定的几类情形下，允许执行法院对涉案房屋有条件地强制执行。”鉴于第20条规定系属异议审查规则，系属程序法中的评价规范，系针对“唯一住房”的规定，且存在语焉不详、含糊其辞之处，对设定抵押房屋之执行虽有相当的参酌价值，但似应无法直接适用。
依照《规定》，设定抵押房屋之执行，流程大致如下：
查封——裁定拍卖、变卖或者抵债后——给予6个月主动腾空房屋宽限期——宽限期届满后作出强制迁出裁定——必要时由申请执行人提供临时住房
目前，司法实践中，设定抵押房屋执行难问题较为突出，难点一在于强制迁出房屋难；难点二在于难点一引发的设定抵押房屋拍卖难；难点三在于申请执行人提供临时住房难。
就难点一而言，强制被执行人及其所扶养家属迁出房屋，往往遭逢阻挠和障碍，并非易事，因此，有些法院存在畏难情绪，在宽限期届满后，迟迟不作出强制迁出裁定，迟迟不采取强制迁出房屋的执行措施。
就难点二而言，目前，在被执行人未主动腾空、迁出房屋的情形下，设定抵押房屋之拍卖，存在两种主要做法，第一种是强制被执行人及其所扶养家属迁出房屋后，再进行拍卖，这种情形下的“空房”、“裸房”拍卖较容易成功；另一种是未采取强制迁出房屋的执行措施，径直进行拍卖，这种情形下，由于被执行人及其所扶养家属仍居住在房屋内，导致房屋竞买人望而却步，房屋无人问津，可能相当长时间内都无法卖出。现实生活中，也不乏有“本事”的人买入，再自行动手驱赶被执行人及其所扶养家属，引发不必要的矛盾和冲突。
就难点三而言，为无法自行解决居住问题的被执行人提供临时住房，是基于强制执行的人道要求，是考量被执行人及其所扶养家属的生存权需要，此无可厚非和指摘。惟规定由申请执行人负责提供临时住房，一方面，大大增加了申请执行人的负担；另一方面，由于缺失临时住房的标准、期限等方面的明确规定，增加了申请执行人提供临时住房的难度，被执行人也往往以此为藉口拖延腾空房屋，此外，申请执行人向被执行人计收临时住房租金也存在不小的障碍，往往引发新的纠纷。
一方面是申请执行人的合法权益必须得到保护，生效法律文书所确定的义务必须得到履行，生效法律文书的权威性必须得到尊重，另一方面是“无法自行解决居住问题”的被执行人及其所扶养家属的住宅需要等生存权必须予以考量，因此，诚有必要认真权衡，思索更加周全、更为切实有效的路径来加以解决。
为此，笔者建议如下：
一、向社会公众大力宣导以房屋设定抵押存在的风险
房屋所有人既可能是将房屋作为自己债务的抵押财产（抵押物），也可能是作为他人债务的抵押财产。在债务人（房屋所有人或者他人）未履行债务时，如前所述，对于依法设定抵押的房屋，法院可以查封，可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。因此，以房屋设定抵押，无疑存在巨大的风险，其中，房屋所有人以自己唯一房屋作为抵押财产为他人债务设定抵押，风险最大，司法实践中，也往往是这些房屋所有人对强制迁出房屋执行措施抵触情绪最大。
鉴于相当多的民众法律风险意识较为淡薄，对以房屋设定抵押的后果、责任不甚明了，因此，宜向社会公众灌输为他人债务提供担保（包括但不限于以房屋设定抵押）有风险的观念，使社会公众清醒意识到以房屋（特别是唯一房屋）设定抵押的法律责任和后果，从而慎重考量是否设定抵押，此外，亦可教导担保人（房屋所有人）采取必要的防范风险的举措（如可以要求债务人提供反担保）。
二、宜立法明确规定“低保对象”不得以自己的房屋设定抵押，不论其房屋是否唯一
鉴于低保对象通常仅有一处房屋，鉴于若被强制迁出通常“无法自行解决居住问题”，因此低保对象以其房屋设定抵押，基于“生存权优于债权”原则，在国家暂无法施以援手的情况下，法院几乎无法强制迁出，抵押权难以实现，导致该等设定抵押房屋事实上无法起到保障债权实现的目的，抵押担保功能大打折扣甚或丧失殆尽，此种情形下，宜考量立法明确规定，低保对象的房屋不得设定抵押，从而从立法层面彻底消弭此种执法困境。
此外，亦建议房屋登记机构针对以房屋设定抵押的抵押人建立抵押风险告知书制度。
三、宜尽速采取多种有效举措，完善规定，加大力度，攻坚克难
（一）尽速就“无法自行解决居住问题”作出明确界定，尽速就临时住房的标准、期限等内容作出明确规定
1.明确界定“无法自行解决居住问题”
不论是法院“不应强制迁出”，抑或由申请执行人提供临时住房，均涉及“无法自行解决居住问题”之界定。司法实践中，对“无法自行解决居住问题”，可谓莫衷一是，标准不一。笔者以为，“无法自行解决居住问题”之界定，一方面，必须达到提供住房扶助（指满足因贫困无法维持最低限度生活者的住宅需要或维修需要）的条件，另一方面，有必要考量一般社会生活水准，有必要考量（但不宜太过）被执行人及其所扶养家属的人口多寡、有无谋生能力等家庭状况，尽量科学、合理厘定。
2.明确规定临时住房的标准、期限等内容
在尚无可能由国家提供临时住房的当下，由申请执行人提供临时住房的，《规定》第4条仅规定临时住房的“房屋品质、地段可以不同于被执行人原住房，面积参照建设部、财政部、民政部、国土资源部和国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家属廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定”，标准较为笼统，期限更是阙如，立法机关或者最高人民法院宜尽速明确规定临时住房的标准、期限等内容，以便申请执行人有标准可依，被执行人无藉口可拖。
从临时住房的标准来看，鉴于被执行人系属“无法自行解决居住问题”之状态，因此，可以参酌当地社会保障性住房规定中的住房困难标准、住房保障面积标准、家庭收入（资产）标准；从期限来看，原则上宜以1年为限（自迁出之日起算），不宜过长，以免申请执行人的负担过重；从提供方式来看，通常系以租赁方式有偿提供临时住房，亦可由被执行人自行租赁（申请执行人垫付一定期限的临时住房租金）。被执行人须最终承担临时房屋的租金及其他相关费用，申请执行人先行垫付的，垫付款项依照《规定》从房屋拍卖或者变卖价款中优先扣除；从房源来看，申请执行人有能力提供的，可以由申请执行人提供；惟鉴于申请执行人提供临时住房存在诸多困难，宜积极探索各地法院与当地政府部门协调，由政府组织临时住房之房源，申请执行人必要时先行垫付租金及其他相关费用，被执行人最终买单的路径。
（二）加大采取强制迁出房屋执行措施的力度
1.正确理解和适用《规定》。其一，除“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题”此唯一情形外，被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，并不属于“豁免执行的财产”，依法可以采取强制迁出房屋的执行措施。其二，仅在强制迁出时“被执行人无法自行解决居住问题”此一法定情形下，申请执行人方才提供临时住房，因此，不可要求申请执行人一概必须提供临时用房。
2.针对强制迁出房屋难，一方面，法院执行机构宜克服畏难情绪，严格依循实体规定和程序规定，加大采取强制迁出房屋执行措施的力度。另一方面，切实加重被执行人迟延迁出房屋的成本。具体而言，可要求被执行人依照法律规定支付迟延履行金，此外，倘若申请执行人依照规定已经备妥临时住房的，被执行人尚应支付空置的临时住房的租金等费用。
3.针对拍卖难，一方面，宜在加大采取强制迁出房屋执行措施力度的基础上，采行统一的强制迁出房屋后再予拍卖的路径，另一方面，依照法律规定采行变卖或者抵债的方式
我国民事诉讼法第247条确立了拍卖优先原则，法院可以自己组织拍卖，也可以委托拍卖。鉴于未采取强制迁出房屋执行措施即径直拍卖的做法，效果不彰，不利于申请执行人债权的及时实现，加之可能引发其他矛盾或纠纷，鉴于未采取强制迁出房屋执行措施即径直拍卖的做法，效果不彰，不利于申请执行人债权的及时实现，加之可能引发其他矛盾或纠纷，故有必要先行强制迁出，而后进行拍卖，换言之，拍卖原则上以房屋腾空为前提。
除拍卖方式之外，可由申请执行人与被执行人直接通过变卖对抵押房屋进行变价，亦可依照法律规定采行以物抵债方式，以及早实现申请执行人的债权，同时节约执行成本和提高执行效率。
4.针对申请执行人提供临时住房难，应当说，“生存权高于财产权”、“生存权优于债权”有一定的道理，但是因此规定由申请执行人提供临时住房，无疑额外加重申请执行人的负担，法律效果和社会效果仍不尽如人意。
从中长远来看，倘若被强制迁出房屋的被执行人及其所扶养家属确需住房扶助的，在由申请执行人提供一定期限（如1年）的临时住房后，宜由国家接手，提供临时住房，对被执行人进行住宅扶助，以免申请执行人长期受其拖累。
实习编辑/李阳
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