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预告登记能否对抗生效裁判文书导致的物权变动？
——兼与张小健、郭佑宁二位律师商榷预告登记如何对抗强制执行与保全措施
作者 | 杨松林
《物权法司法解释（一）》出台后，实务界对之极其关注，不少律师纷纷撰文分析、点评。虽然该解释直接涉及预告登记内容的只有区区两条，但由于预告登记在不动产交易中所起到的重要作用，这两个条文分外引人注目。近日有幸拜读了天同律师事务所张小健、郭佑宁两位律师撰写的《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》一文，对作者结合最高人民法院《物权法司法解释（一）》、《执行异议复议规定》以及预告登记制度的一些特点做出的解读印象深刻，但笔者认为文中某些细节仍然值得商榷。
内容摘要：
1. 预告登记能够适用登记簿的推定力。虽然预告登记具有一定的物权效力，但预告登记并非现实物权，不能一般性地将预告登记的权利人视为不动产的权利人；
2. 预告登记原则上可以对抗生效裁判文书导致的物权变动；
3. 无论被执行人为预告登记的权利人，还是被执行人为已经办理预告登记不动产之权利人，预告登记均无法对抗预查封、查封等保全措施；
4. 预告登记能够对抗金钱债权执行中拍卖等强制处分。当申请执行的债权系以预告登记所涉及的不动产为标的时，预告登记也能对抗以该不动产为标的之强制执行。
一、预告登记的权利人是否为不动产的权利人
《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》中认为“《执行异议和复议规定》第25条规定，判断案外人是否系权利人，‘已登记的不动产，按照不动产登记簿判断’。所以，预告登记权利人一般应认定为待执行不动产的权利人。”似乎作者认为预告登记的权利人已经是不动产的权利人了，笔者不赞同此观点。预告登记的权利人是否为不动产权利人的问题涉及预告登记的性质，而其性质又将决定预告登记能否对生效裁判文书导致的物权变动及强制执行措施，对本文各项结论均具有重大影响。因此，本文将先对预告登记的性质进行分析，并对预告登记的权利人是否已经成为不动产权利人这一问题进行回应。
（一）预告登记的性质
目前学说中有关预告登记的性质，观点多有不同，主要有特殊债权说、物权说、债权物权化说、债权担保手段说等。上述学说都从一个侧面描述了预告登记的性质，因预告登记具有一定物权效力，横跨物权、债权两大领域，所以对其性质，学说观点纷呈。其中的债权担保手段说为德国的通说，被德国的判例与学说广泛支持。预告登记未被视为一项物权，只是一种临时性的担保手段。笔者认为，将预告登记定位为一项保障措施还是比较妥当的。其所登记的并不是一项物权，而是对将来的行使会产生物权变动、并且现在应当通过预告登记进行保护的一项债权请求权。通过这种制度安排，预告登记可以被赋予一定的物权效力，从而对第三人产生一定的对抗效力，使其保全的债权请求权具有优先于其他债权请求权的效力，具有了物权的特征。因此，预告登记虽具备物权的特征，但它本质上却绝非一项物权。
（二） 司法实践中的认定
在《物权法》公布前以及其生效后很多年里，几乎大部分法院都将预告登记作为一项物权对待。在上海方信房地产开发有限公司与华东三峡经济发展公司、中国光大银行上海分行、中国农业银行上海市虹口支行抵押合同纠纷上诉案中，法院认为我国已经承认了权利抵押，根据《担保法司法解释》第47条的规定，房屋期待权被引入了抵押标的物的范围。很明显，法院是把这种期待权抵押看作是一种物权，将抵押权预告登记的权利人直接当作抵押权人，并支持了“抵押权人”的优先受偿权利。①直到近年来，法院对预告登记性质的认识才发生了转变。在光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷一案中，法院认为：“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。”②因此，司法实践中预告登记也不再被认为是一项物权。
（三）预告登记的推定力
《物权法》第16条第1款被认为是不动产登记簿推定力的规定。所谓登记簿推定力就是不动产登记簿中记载某人享有某项物权时，推定该人享有该权利。只要没有更正登记或异议登记之前，登记对任何第三人来说都是确定性的登记。③清华大学法学院程啸教授认为预告登记也能够适用登记簿的推定力，亦即如预告登记的权利人能够证明预告登记所担保的债权请求权是存在的，那么基于登记的从属性，预告登记也能够被推定④。笔者赞同预告登记适用登记簿推定力的结论，但那也仅仅是可以推定不动产登记簿上记载的预告登记与真实情况是一致的，能不能因此直接推导得出“预告登记权利人一般应认定为待执行不动产的权利人”，还要看预告登记的性质。如果预告登记被认为是一项物权，那么《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》中这一论断能够成立。如果预告登记并非为一项物权，则预告登记的权利人无法被认定为不动产的权利人。
根据前面的分析我们知道，预告登记并非为一项物权。因此即便预告登记具有推定力，也不能推导得出预告登记的权利人就是不动产的权利人。由此可见，《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》中“预告登记权利人一般应认定为待执行不动产的权利人”的观点依据不足。
此外，需要注意一点的是德国法上的预告登记具有完全效力，可以对抗对债务人财产的强制执行。《德国强制拍卖和强制管理法》第48条规定，由异议登记或预告登记所保障的权利，应被视为已经登记之权利。德国法上的这种规定在强制执行中保护了预告登记所担保的债权，有利于预告登记功能的实现，具有合理性。虽然此规定看似与《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》中“预告登记权利人一般应认定为待执行不动产的权利人”的观点相同，但此规定属于强制执行程序这一特定情形下的拟制，并非是通常情况下对预告登记性质的认定。否则，一般性地将预告登记作为一项物权，将会与德国民法通说产生矛盾。而且，我国《物权法》中也没有这样的规定。
二、预告登记能否对抗生效裁判文书导致的物权变动
上面介绍了预告登记的性质，现在讨论预告登记是否能够对抗生效裁判文书导致的物权变动。需要指出的是，《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》一文中只是探讨了预告登记能否排除查封等保全措施以及法院的强制执行，实际上并未讨论预告登记是不是可以排除生效裁判文书导致的物权变动。这里首先要厘清哪类裁判文书可以导致物权变动，然后才能分析预告登记能否对抗这类裁判文书导致的物权变动。
（一）可以导致物权变动的生效裁判文书
《物权法》第28条规定的生效裁判文书指的是形成性的裁判文书，不包括确认性的裁判文书以及给付性的裁判文书。例如，在二手房买卖合同中，卖方拒绝履行合同，买方起诉至法院，法院判决卖方协助履行办理所有权转移登记义务，这里的判决属于给付性的裁判文书。卖方不履行该判决，买方需要申请强制执行，登记机构依据法院的嘱托办理登记后所有权才会发生移转。与此不同的是，《物权法》第28条规定涉及的形成性裁判文书，不需要办理登记直接会产生物权变动。《物权法司法解释（一）》也对这个问题进行了明确，如该解释第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”这种生效裁判文书导致的物权变动之后进行的登记仅仅是一种宣示登记，与上述登记机构依嘱托办理的处分登记性质全然不同。通过上面的分析，我们知道只有形成性的裁判文书才能导致物权的变动。因此，在探讨预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动时，应该关注的是预告登记是否能够排除形成性的裁判文书导致的物权变动，而并非是讨论预告登记能否排除查封等强制措施或预告登记能否排除法院的强制执行。
（二）预告登记能否对抗形成性的裁判文书导致的物权变动
预告登记设立后，生效的形成性裁判文书是否能够导致物权变动，法律没有明确规定。但根据《不动产登记暂行条例实施细则》第80条第1款与第81条规定的精神，如果登记簿中已经记载有预告登记，登记机构将无法进行更正登记。在登记过程中的瑕疵导致真实物权与登记物权不一致这种登记错误场合，恢复原来物权归属的真实面貌属于理所当然。但因预告登记的存在，为了保护预告登记权利人的利益，真实权利人无法通过更正登记获得此种回复。既然为了保护预告登记权利人的需要，连恢复物权的真实权属这种理所当然的纠正错误之措施都不能实施，那预告登记后改变物权归属的要求又怎么会得到支持呢？因此，预告登记存在的场合，生效的形成性裁判文书无法发生物权变动效力。《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》一书中同样认为，对共有不动产变动请求权的预告登记作出后，关于分割共有不动产的法律文书并不能产生物权变动的效力。如果认定形成性裁判文书导致的物权变动不受预告登记的影响，显然预告登记阻止物权变动的效力将会打折扣。⑤相反，承认预告登记能够对抗形成性裁判文书导致的物权变动，预告登记制度的价值能够得到更好实现。基于上述分析，预告登记设立后，生效的形成性裁判文书无法发生物权变动效力，预告登记能够对抗生效裁判文书导致的物权变动。
值得注意的是，有一种非常少见的情形，即登记权利人在形成性的裁判文书生效后、宣示登记尚未办理前为其债权人设立预告登记。因此时出现登记簿错误即登记权利人与真实权利人不一致情形，如债权人不知登记簿错误情形并且符合善意取得的构成要件，债权人是否可以善意取得预告登记，我国法上没有规定。有关预告登记是否能够被善意取得，国内研究者寥寥。大陆有学者认为，预告登记能够被善意取得。⑥若预告登记不能被善意取得，则不会发生预告登记能否对抗生效裁判文书导致的物权变动问题。由于上述问题探讨起来非常复杂，发生概率也不高，且与本文主题并非直接相关，笔者将另行撰文深入分析。
综上，预告登记原则上可以对抗生效裁判文书导致的物权变动。
三、预告登记能否对抗强制执行与保全措施
以上主要分析了预告登记是否能对抗生效裁判文书导致的物权变动。《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》一文中也探讨了预告登记能否排除查封等保全措施以及预告登记能否排除法院的强制执行，笔者认为不少细节仍有待商榷。
（一）预告登记能否对抗查封等保全措施
1. 被执行人为预告登记的权利人
《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》一文以被执行人是否为预告登记权利人进行了区分讨论，认为在被执行人为预告登记的权利人情况下，对被执行人办理预告登记的房屋可以进行预查封。笔者大体同意上述结论，但需要指出的是该结论可能并不全面。对被执行人办理预告登记的房屋不仅仅可以进行预查封，如被执行人办理预告登记的房屋属于现房，对这些房屋进行的保全措施就应当是查封，而并非是预查封。理由如下：首先，现房交易也能够适用预告登记。《房屋登记办法》第67条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房；(二)以预购商品房设定抵押；(三)房屋所有权转让、抵押；(四)法律、法规规定的其他情形。”所以，预告登记不仅仅适用于期房交易，而且适用于现房交易。因此，被执行人办理预告登记的房屋不仅仅是期房，还有可能是现房。其次，对被执行人办理预告登记的现房可以采取控制性措施。既然在对被执行人办理预告登记的期房进行预查封时，就连尚未进行所有权登记的房屋都可以采取保全措施，那当被执行人为现房交易中的预告登记权利人时，对于已经进行所有权登记的现房可以采取控制性措施，自然应属当然之理。最后，对被执行人办理预告登记的现房采取的保全措施，只能是查封，而不能是预查封。根据《协助执行若干问题通知》第15条的规定，预查封针对的是未办理所有权登记的房屋，对于已经进行所有权登记的房屋采取的控制性措施只能是查封，而并非是预查封。所以，若被执行人办理预告登记的房屋属于现房，对这些房屋采取的保全措施就应当是查封。故此，当被执行人为预告登记的权利人时，对房屋的保全措施可能是查封，也可能是预查封。无论是查封，还是预查封，预告登记均无法对抗。
2. 被执行人为不动产权利主体
《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》一文认为：“在被执行人系不动产权利主体，而预告登记权利人为债权债务关系之外的第三人时，对不动产实施查封或预查封将会与预告登记产生冲突。”该文还认为：“在这种情形下，预告登记权利人对法院采取的查封等措施提出异议的，原则上应该予以支持。”笔者不同意上述观点。首先，预告登记并不是终局性登记，其存在失效的可能性。若不能对已经预告登记的被执行人名下不动产进行查封，将来预告登记失效时，申请执行人若未及时申请法院进行查封，被执行人任意处分该不动产，申请执行人的合法权利可能遭致落空的风险。其次，根据《执行规定》第40条的规定，法院对被执行人所有、其他人享有抵押权的财产可以采取查封措施。预告登记虽然具有一定的物权效力，但较之抵押权等担保物权仍为逊色。既然连一项设定有担保物权的财产都能被查封，背负预告登记限制的财产为什么就要搞“特殊化”，不能被查封呢？最后，《执行异议复议规定》第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”由此可知，预告登记转为本登记条件未成就时，受让人原则上无法要求法院解除查封等保全措施。我们进一步可以推知：本登记条件成就前，即便存在预告登记，对被执行人名下的不动产也可以进行查封。因此，当被执行人为已经办理预告登记不动产之权利人时，预告登记无法对抗查封等保全措施。另外需要注意的是，若法院查封不动产时，预告登记尚未办理，根据《查扣规定》第26条，受让人对已查封财产申请不动产预告登记的行为，不得对抗申请执行人，不能停止执行法院对该不动产的处分。只有在法院查封不动产没有公示的情况下，查封的效力才不得对抗善意第三人。
综上，无论被执行人为预告登记的权利人，还是被执行人为已经办理预告登记不动产之权利人，预告登记均无法对抗预查封、查封等保全措施。
（二）预告登记能否对抗强制执行
《预告登记能否排除生效裁判文书导致的物权变动？》一文认为《执行异议复议规定》第30条针对金钱债权的执行，因此预告登记能够对抗金钱债权执行中的拍卖等强制处分，笔者同意上述结论。同时，在分析申请执行的债权系以预告登记所涉及的不动产为标的，预告登记能否对之排除的问题中，该文作者将预告登记权利人认定为不动产物权人，从而适用《执行异议复议规定》第24、25条的规定，得出预告登记能够排除强制执行的结论，笔者认为值得商榷。应当看到的是，这里的强制执行针对的其实是生效的给付性裁判文书，当债务人不自觉履行裁判文书确定的义务时，登记机构依法院嘱托协助办理处分登记，与前述金钱债权执行中的拍卖等方式的强制处分是两个不相同的概念。虽然前述《德国强制拍卖和强制管理法》第48条的规定将强制执行中的预告登记拟制为一项本登记，但这也仅仅是在预告登记涉及的不动产被强制处分时，并非是登记机构依法院嘱托协助办理处分登记时。因此，德国法上的这种处理方式在我们讨论申请强制执行的债权系以预告登记所涉及的不动产为标的时没有可参考性。如上文分析，预告登记并不是一项物权，我国法上也没有规定过预告登记的权利人可以视为不动产的权利人。所以，当申请执行的债权系以预告登记所涉及的不动产为标的时，以预告登记权利人可以认定为不动产权利人进而得出预告登记能够排除强制执行的结论，理由不充分。
那么在申请执行的债权系以预告登记所涉及的不动产为标的之情形中，预告登记能否对抗以该不动产为标的之强制执行呢？这类强制执行主要因债务人不履行生效的给付性裁判文书，债权人向法院申请而引起。因给付性的裁判文书不能直接引起物权的变动，债务人不自觉履行时，需要法院强制执行。在给付性裁判文书的执行中，真正引起物权变动的仍旧是为实现物权变动目的而创设的债权请求权，也就是申请执行的债权。虽然通过强制执行来实现，但其本质仍旧为一项债权。而预告登记被赋予了一定的物权效力，对第三人产生一定的对抗效力，其保全的债权请求权具有优先于其他债权请求权的效力。因此，预告登记保全的债权请求权优先于申请执行的该项债权即以预告登记所涉及的不动产为标的之债权。所以，当申请执行的债权系以预告登记所涉及的不动产为标的时，预告登记能够对抗以该不动产为标的之强制执行。此外，债权成立于预告登记设立前或预告登记设立后，都不会对此产生影响。因为预告登记排除的是预告登记之后物权的变动效力，与其他债权的成立时间并无关联。实践中如果出现预告登记后法院仍旧采取强制执行措施为申请执行人办理了物权登记，而预告登记的权利人在本登记条件成就申请本登记时，法院应当支持其注销申请执行人物权登记并为预告登记的权利人办理本登记的请求。⑦
综上，预告登记能够对抗金钱债权执行中的强制处分。当申请执行的债权系以预告登记所涉及的不动产为标的时，预告登记也能对抗以该不动产为标的之强制执行。
四、余论
其实除了上面讨论的形成性裁判文书和给付性裁判文书，还有一类即确认性的裁判文书。例如，确认登记在被告名下的不动产归原告所有的判决。根据执行法原理，这种判决不具有执行力，不能申请强制执行，原告可以直接持生效裁判文书向登记机构申请更正登记。但由于我国登记制度以及实际操作并不完善，一些登记机构不受理当事人的申请，仍旧要求法院出具协助执行通知书。实践中有观点认为，允许此类案件进入执行程序，让生效法律文书确定的权利人通过执行程序完成权属变更登记，有一定的合理性。⑧
目前，《不动产登记暂行条例》及其实施细则已经相继公布，不动产登记领域的法律知识日新月异。作为不动产登记制度重要组成部分的预告登记虽不是物权，但却具有一定的物权效力，横跨物权、债权两大领域。讨论预告登记能否对抗生效裁判文书导致的物权变动时，民法功底要求高，逻辑要求十分严，技术性非常强。但正是这些特点，让预告登记的研究富有无穷的魅力，值得我们更加深入地学习、研究。
注释：
① 张雅芬：《预售期房设定<抵押合同>效力的认定》，载曹建明主编：《民事审判指导与参考》2002年第4卷，法律出版社，第311页。判决书中确认光大银行上海分行对系争房屋有优先受偿的权利。
②《最高人民法院公报》2014年第9期，第36?40页。
③王利明：《物权法研究》（修订版上卷），中国人民大学出版社2008年版，第317页。
④程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第193页。也有相反的观点，如常鹏翱教授认为只有具有登记能力的物权才是推定力的标的，所以预告登记是被排除在外的。
⑤杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第150页。
⑥支持预告登记能够被善意取得的论文有王荣珍的《论预告登记的善意取得》（刊载于《法学》2011年第3期）以及笔者的同名学位论文。
⑦杜万华，同前注5 。
⑧赵晋山、葛洪涛：《新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题》，载《法律适用》，2105年第4期。
作者简介：杨松林，男，上海申浩律师事务所律师。法学硕士，研究方向为不动产登记。撰写的论文包括《论预告登记的善意取得》、《冒名骗贷案件的风险化解》等。
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