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案例：甲公司与乙村委会达成《合作建设项目合同》，该项目用地系集体土地，未办理招拍挂手续或集体建设用地手续，亦未经规划许可。双方在未取得建设工程规划许可、建设工程施工许可及房产预售许可的情况下对外销售。自然人丙与甲公司签订了《认购协议书》并明确约定了房号，面积，单价，总价且按约支付了购房款。事后，因甲公司资金断裂无力继续开发，将项目整体转让给了丁，丁确认了此前的销售行为。
问题：
１.甲公司与丙签订的协议性质？
２.甲公司与丙签订协议的效力？
３.因丁没有取得预售许可证明，丙可否要求丁返还购房款并赔偿损失？
一、预购书：破解国家严控政策
对于那些不满足预售或销售条件的房地产开发企业，为了缓解资金压力，同时，对销售市场探底，通常与潜在的买受人签订所谓的“认购书”、“预定书”、“订购书”等形式或名义的协议。
所谓预购书，无非是房地产开发企业和买受人或意向买受人之间签订的，就未来双方之间签订《商品房购销合同》达成合意。双方当事人一般就将来交易的房屋基本情况和何时订立正式的《商品房购销合同》等有关事宜作出约定，包括：1.双方当事人基本情况；2.房屋基本情况，即房屋的坐落位置、房屋面积等；3.房屋单价、总价等价款数额；4.签订正式商品房买卖合同的时限约定；5.定金数额及违约罚则。
至于预购书的法律性质是否属于合同或契约，无论理论界还是实务界均莫衷一是。肯定的观点认为，预购书符合双方订立合同或契约的实质要件，理应属于合同或契约。否定的观点认为，由于认购书只是签订商品房买卖合同的准备或相互间仅存在牵连性判断，认购书不足以构成合同，当事人不能以认购书的约定而取得房屋所有权。
二、预约与本约
基于前述，预购书更似预约而不是本约。据《布莱克法律词典》的定义，预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。台湾学者史尚宽先生在论述契约分类时提及，预约与本契约。所谓预约，谓约定将来订立一定契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约。曾隆兴先生也言，所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。王泽鉴先生亦言，预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务的内容。若仅一方负有债务者，谓之片务预约。预约以发生将来订立一定契约之债务为目的，属于债权契约，故应适用关于债权契约之一般原则。本契约为要式契约，其预约是否亦为要式契约，应就为要式之理由，分别观察。
对此，虽然我国《合同法》未规定，但根据契约自由原则，当事人之间可自由约定。因此，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。同时，该学者指出，本约成立后，该债权人具有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。对此，俄罗斯的立法也肯认，即《俄罗斯民法典》第429条、第445条规定，当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。
至于当事人之间的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断，应探求当事人的真意加以认定。故，衡量当事人之间所订契约为预约抑或本约，应根据双方当事人的内心意思予以推敲，而不能“借名”掩盖“实质”。
区分预约与本约的法律意义在于：明确订约的不同目的和法律效力；两者之间具有一定的牵连性，即预约的目的在于订立本合同，而本合同是为了履行预约合同而订立的合同。
三、预约与本约：归责差异
当事人之间无论在订立预约还是本约过程中，不免存在一方“恶意”磋商，致使他方丧失与他人订立合同或契约的机会或故意拖延甚至利用一方的资信或优势达到利己的目的，而致使对方的信赖利益落空。德国学者通常将此概括为“缔约过错学说（culpaincontrahendo）”。依据这一学说，一旦对合同开始--对此应作广义的理解--进行谈判，就在当事人之间产生某种特别的义务关系（besonderesPflichtverh？ltnis）（一种特殊关系）。有过错地违反了这些义务，就应当承担损害赔偿责任。缔约过失学说是鲁道夫o冯o耶林根据自己的认识于1861年发展起来的，在此之后则被建构在不同的罗马法基础之上。这一理论主要涉及下属情形：即参与订约的一方当事人因合同不生效力而遭受损害，然后合同不生效力的原因在典型情况下能够为合同的另外一方当事人所知的情形……现代理论则将《民法典》中的这些规定普遍化为下述规则：即对于当事人而言，开始合同磋商即已经设定增强的注意义务，即已经设定特别结合关系。在因过失而违法这种义务时，当事人负损害赔偿责任，对于辅助人的过失，当事人应当依第278条负责任。台湾学者王泽鉴先生对此陈述，当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时，亦会发生各种说明、告知、保密、保护等其他义务，学说上称为“先契约义务（vorvertraglichePflicht）”，违反者，应成立缔约上过失（Culpaincontrahendo），或先契约责任（precontractualliability）。梅仲协先生则进一步认为：当事人所欲订立之契约，其必要点不合意时，契约固属不能成立。但当事人一方，因可归责于自己之事由，使事实不克臻于明了，致引起他方当事人之误解，酿成不合意者，则应负契约过失之责任，该他方当事人人因契约不成立而蒙受损害时，则请求相对人赔偿其消极利益。大陆学者李永军先生认为，所谓缔约过失责任，也称为先契约责任，是指在缔约过程中，有过错的一方当事人违反基于诚实守信原则产生的先契约义务，使对方当事人遭受损害时，依法所承担的损害赔偿责任。
此理论的创建归功于耶林的创设，该理论肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似合同的信赖关系，此种关系属于法定债之关系，从而完善了债法理论。特别是，耶林提出了在缔约阶段当事人彼此之间也负有照顾、注意等义务，从而为当事人从事交易活动确立了新的权利义务规则。
（一）缔约过失责任与契约责任的区分
契约责任系以契约有效成立为前提；于缔约前的准备商议阶段，一方当事人因他方当事人的故意或过失而遭受侵害时，原则上仅能依侵权行为的规定，请求损害赔偿。然侵权行为的要件较为严格，不易具备，即如上述；当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判甚至订立契约时，彼此间的信赖随之俱增，权利义务乃有强化的必要，因而产生了介于“契约责任”与“侵权责任”间的一种特殊民事责任制度：缔约过失。
虽然缔约过失责任和违约责任均属合同法上的责任，但两者存在显著区别：
1.两者发生的时间不同。缔约过失发生在合同订立阶段，主要体现在合同未成立或虽成立但事后被确认无效或被撤销；而违约责任在发生在合同成立后。
2.责任的性质不同。违约责任虽为法定责任，但通常由当事人自行约定违约金、损害赔偿数额或计算方法等；缔约过失责任则属于严格法定责任，不能由当事人事先约定。
3.归责原则与责任的构成要件不同。缔约过失责任的归责原则是过错责任原则；违约责任的归责原则以严格责任为主，过错责任为辅。
4.责任的形式不同。违约责任的形式广泛，包括违约金、损害赔偿金、解除合同、实际履行等；而缔约过失则一般只限于损害赔偿。
5.损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿一般赔偿期待利益损失，包括履行利益损失与可得利益损失，通过违约损害赔偿可使受害人的利益达到合同如同正常履行后的状态；而缔约过失责任的损害赔偿在多数情况下是信赖利益损失，通过对受害人的赔偿使受害人的利益处于合同未订立的状态。
（二）缔约过失的适用
通说认为，缔约过失责任的构成要件具体表现：
1.适用阶段，为当事人准备缔约或开始缔约，即须合同不成立或无效抑或被撤销。否则，若在缔约之前，仅发生侵权行为；在合同有效成立后，则发生违约责任。
2.须存在先合同义务，并有对该义务的违反。该先合同义务系缔约过程中合同生效前缔约人的一项法定义务。对此，通常要求地缔约人在要约生效后的整个缔约过程中，依诚实守信原则，对相对人尽照顾、通知、保护及忠实等义务。
3.须使相对人发生了损失或损害。民事责任一般以损害事实的存在为其客观要件。损害事实发生属缔约过失的重要条件之一。所谓的损失，主要是缔约一方因信赖合同成立与有效，但由于合同未成立或无效后所蒙受的不利益，学理称为信赖利益的损失。
4.须先合同义务的违反与损害的发生之间存在因果关系。若损害或损失的发生与他方违反先合同义务不存在因果关系，由此导致的后果则不适用缔约过失责任。
5.须违反义务方具有可归责性或违反先合同义务的一方有过错。不仅未尽先合同义务的一方不作为，而且在主观上有过错，常见的如损害他人的利益为目的而与之进行恶意磋商。根据世界各国或者各地区通例，缔约过失责任的发生以加害人主观上具有过错为条件，因此，除这两类行为外，欲使其他缔约行为发生缔约过失责任，行为人必须在主观上具有过错，包括故意与过失两种情形。
四、预约的转向
看过电影的朋友，或许有这样的体验，电影正式播放前的广告片与电影相较，有时候觉得广告片比电影更过瘾，甚至搞不清楚谁是广告片，谁是电影--此正好可以比附预约与本约有时的区别。这不，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，当事人之间签订以认购、订购、预订等为名的协议作为订立商品房买卖合同担保的，在法律上应为“预约”。紧接着第五条又规定，该“预约”具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项等，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议视为“商品房买卖合同”。从这个意义上，预约在具备前述规定前提下，即为本约。
但如何判断预约具备本约的构成要件，或在什么情况下才视为本约，值得琢磨。在法律没有明确规定，或规定不太精准，抑或规定模糊的情况下，判断预约是否具备视为本约，完全依赖审理法官的认知。如此以来，原本严谨，严肃的法律界定突然成为法官的臆断，难免陷入“仁者见仁，智者见智”的摸棱两可境况。
如果完全吻合《商品房买卖合同》的主要内容，就较为容易判断，一旦只部分体现了主要内容的，对于这种程度的把握或衡量，就完全取决于法官意志了。在法官队伍参差不齐，区域性差别客观存在的前提下，自然会出现截然不同的结果。
因此，如何从定量界定到定性判断，显得尤为重要。个人认为，既然法律的首要价值是彰显诚实守信，公平，正义等基本价值，同时，兼顾消费者权益维护的前提下，势必针对开发商明确具体房号，面积，单价或总价等核心内容，同时，购房人已经按约支付相应款项且开发商已经收受的情况下，应视为本约，以此约束双方，促使诚实守信的遵守，平衡各方利益。
本案，甲与丙所签订《意向书》明确约定了“当事人的姓名及名称，商品房房号、建筑面积、总价及单价、配套设施”等主要条款。虽然没有约定“具体付款日期、房屋交付日期、违约责任”这些影响双方权利义务的重要条款，且该些条款仍属于未商定条款，需要在签订正式商品房买卖合同时进行协商，但因丙已经履行了交付购房款且甲公司已经收受，因此可视为本约生成。
五、结论
前文已述，一旦预约视为本约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，因开发商没有取得预售许可证明的，所签订的合同无效。本案，因甲公司与丙签订《意向书》时，甲公司并未取得预售许可证明，且在起诉前也未取得预售许可证。
因此，甲公司与丙签订的《意向书》由于视为本约，同样适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应认定为无效。
同时，因项目整体转让，由丁公司概括受让了甲公司的权利义务且丁公司认可此前甲公司与丙签订的《意向书》。既然丁公司承继了甲公司的权利义务，作为丙，可以径直向丁公司主张相应合同权益。因丁公司受让该项目后，仍然未能取得商品房预售许可证明，根据前文所述，《意向书》属无效。
合同无效后如何处理是当事人尤为关心的。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效的后果大致两种处理方式，1.相互返还，但确因客观原因不能返还或没有必要返还的，可以通过折价补偿，2.过错赔偿问题。如果因一方的过错导致对方损失的，应赔偿由此导致的损失，如果是双方均有过错的，则根据相应过错各自承担。此处又涉及两个问题，（1）损失的计算问题。根据民事补偿性原则，应以实际损失为准，（2）双方都有过错，应如何分担损失？这需要就过错程度进行认定，根据过错大小进行责任判定。但时下，不少法院往往采取简单粗暴的方式，在判决中径直以“各自承担相应责任”的字眼一句带过了事，而鲜有就各自过错程度进行分析并划分，从而就损失责任分担作出公正合理的判决。
事实上，对于过错程度的认定，虽然容易导向完全取决于主观的判定，但客观上并非无能为力，比如，考察当事人双方是否明知；如果是一方明知但却没有告知，或者故意隐瞒，虚构事实，与此相对应的一方是否尽到了审查义务或谨慎义务，或者疏忽而未能尽相应义务；双方当事人签订合同或交易时，动机，目的，客观场景，事后的系列行为等进行综合全面挖掘事实“真相”或尽可能还原事实“真相”，以此评判各方主观、客观的是非对错，从而厘清各方是非曲直，力求得出各方过错的程度的公允评判，从而得出合法合情合理的判决结论。
实习编辑/代重阳
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