投资人在BT（建设—移交）方式投资建设某城市基础设施建设项目时，地方政府创新提出以土地收益权质押作为项目采购担保措施。土地收益权不是法定的担保方式，不符合权利质押“标的物占有的转移和优先受偿权”的基本特征，因此不属于合法的质押担保方式。笔者建议，从“土地收益权质押是一种相对确定、值得期待的政府信用”角度，综合考量此类“特殊担保方式”的接受程度。
文/秦玉秀 中国建筑股份有限公司副总法律顾问、法律事务部总经理，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员
原文刊载于《北京仲裁》第80期
本文为作者授权无讼阅读发布，转载请注明作者和来源
一、序言
A市地铁工程项目，投资总额约60亿元人民币，A市政府拟采用BT（建设—移交）方式投资建设。为保证按期采购项目，A市政府承诺以地铁沿线4000亩土地的未来出让的收益权作为质押担保，并由该市土地储备中心与投资人签署《土地收益权质押合同》。拟质押的4000亩土地中，约1000亩土地已纳入A市土地供应年度计划且有明确的四至范围，约3000亩土地属于未纳入A市土地利用总体规划的待开发地块。笔者作为项目投资方的法律顾问，拟通过本文分析土地收益权质押担保的合法性问题。
二、土地收益权的界定
关于土地收益权，笔者查阅了大量资料没有得到确切的定义，主要有以下几种认识：(1)土地经营收益权，即因对国有土地使用权经营使用（出租等）而产生相应利益的权利。(2)土地承包收益权，即农民对其所承包土地在承包期限内可能产生收益的权利。(3)储备土地收益权，即土地储备机构对纳入土地储备库且未出库的在储土地预期出让收益的权利；(4)土地处分收益权，即权利人丧失国有土地使用权为对价而获取相应权益的权利。
土地经营收益权、土地承包收益权和储备土地收益权，其含义不同于本文中A市政府提出的土地收益权。土地处分收益权包括权利人通过出让、划拨、置换等方式处分国有土地使用权而获取利益，因处分方式外延过广也不能准确定义。笔者本文中土地收益权，主要指政府或其授权土地储备机构对未来将纳入土地储备库的土地进行出让处分所产生预期利益的权利，其包括以下特征：
1.土地范围包括已列入当地土地供应年度计划并有明确四至范围的待收储土地、拟纳入土地利用总体规划的待开发地块。
2.实现方式仅包括公开出让，即公开招标、拍卖、挂牌、协议等有偿方式，不包括土地划拨、置换、调拨等低价处分或无偿处分方式。
3.预期收益是指政府以出让方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款，在扣除土地开发成本费用并依法计提各项相关基金之后的土地出让金净收益。
三、法律关于质押的规定
根据担保法和物权法，权利质押包括：(1)汇票、支票、本票；(2)债券、存款单；(3)仓单、提单；(4)可以转让的基金份额、股权；(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(6)应收账款；(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。笔者将上述七种权利质押进一步分为四大类：(1)债权质押，包括汇票、债券、仓单等；(2)股权质押，包括可转让的基金份额、股权；(3)知识产权质押，包括可转让的注册商标专用权、专利权、著作权等；(4)其他权利质押，包括应收账款质押；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
根据物权法定主义原则，即物权的种类和内容由法律统一地确定，不允许根据当事人的意思自由地决定。土地收益权质押显然不属于上述“债权质押、股权质押和知识产权质押”三种法定权利质押类型。土地收益权是否可以作为质押担保，笔者认为，应分析其是否属于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，但查阅现行行政法规及规章，笔者发现土地收益权质押不像不动产收益权质押、农村电网电费收益权质押、高校公寓收费权质押、进出口货物退税账户质押等，可归于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。故还需从权利质押的基本特征进一步分析。
根据担保法第63条，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿（除特殊规定外，权利质押适用动产质押的规定）。可见，标的物占有的转移和优先受偿权是质权的本质，其体现为质权的社会作用。权利质押是质押的一种，应符合质押的本质特征：一是质押权利凭证转移质押权人占有。权利凭证的交付则为权利的转移，如果没有权利凭证，则权利的转移可通过签订质押合同来实现。为保护交易安全，法律要求物权的变动应采取某种可使外界知晓的方式，即物权变动须公示于众。所以，权利质押还应依法登记和公示，以避免出现重复质押等情况。二是质押权人对质押物享有优先受偿权。债务人到期不履行债务时，质押权人有权自主控制并处分质押物，以折价、拍卖、变卖等方式实现质押权，将所得价款来优先受偿。
四、土地收益权质押不属于权利质押
从权利质押的基本特征分析，土地收益权质押要归属于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，必须满足以下两个条件：一是拟质押土地须取得土地权属凭证，或者就拟质押土地签署质押合同，上述凭证须依法登记公示并转移质押权人占有。二是质押权人可有效控制且自主处分已质押土地并享有优先受偿权。显然，在我国现行的土地储备制度和财政支付体制下，土地收益权质押无法满足这两个条件，不能归属于权利质押范畴：
（一）无法取得土地权利凭证、无法办理法定登记公示手续
无论是已列入当地土地供应年度计划并有明确四至范围的待收储土地、还是拟纳入土地利用总体规划和年度计划的待开发地块，因土地尚未完成征地补偿、拆迁安置、土地平整、市政基础设施建设和社会公共配套设施建设等一级开发工作，未达到土地出让标准，一般无法办理土地使用权证，也不能办理权利登记公示手续。
实践中，政府一般承诺与债权人签署土地收益权质押合同，并在合同中约定划定特定范围的地块作为质押物。但笔者认为，土地收益权质押合同项下的质押权的内容存在不确定性。作为质物的土地是否纳入储备、何时纳入储备、纳入储备的数量和具体价值等因素都具有不确定性。作为质押权依托的土地是变动的、不确定的。即使签署土地收益权质押合同，也无法做到用“确定地块的土地出让收益”来担保“确定的债务”。有学者指出，对储备土地的预期收益担保借款而言，其是一种滚动经营模式，整个在储土地的数量在发生着不确定的变化，不断“收储”、“放出”土地，不是确定地块的土地担保确定的贷款数额。进一步说，目前此类土地收益权质押合同没有明确的法定登记机关，导致质押权无法得到有权机构确权，对质押权人来说，无法确权将可能面临政府就同一地块签署多份质押合同的重复质押风险。
（二）不能有效控制、不能自主处分已质押土地
1.质押权人的身份不适宜处分质物。土地储备中心作为事业单位法人，其依据法律授权或政府委托授权，根据当地城市规划、土地利用总体规划、城市功能定位等要求，行使土地一级开发和公开出让的行政管理权利。即使债务人到期不履行债务，项目的投资人作为质押权人，其性质是营利性公司法人，不能代替土地储备中心履行土地收储和出让的职责，更不能自主实现对质押土地的折价、拍卖、变卖，这制约了质押权人权利的实现。
2.土地出让金收入直接上缴国库使得质押权人无法控制。如果土地储备机构积极配合质权人行使权力，即土地储备机构组织完成土地一级开发和出让工作，并取得土地出让金。因受制于现行土地出让金“收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的收支两条线管理”的制度，质权人仍不能直接以土地出让金优先受偿。土地出让金收入直接上缴国库的流程为：由国土资源管理部门与国有土地使用权受让人在签订土地出让合同，由土地出让收入征收部门根据土地出让合同和划拨用地批准文件开具缴款通知书，由国有土地使用权受让人依法缴纳土地出让收入。受让人应按照缴款通知书的要求，在规定的时间内将应缴地方国库的土地出让收入，就地及时足额缴入地方国库。除国务院有明确规定以外，任何地区和部门均不得减免缓缴或者变相减免土地出让收入。对于未按规定缴清全部土地价款的单位或个人，不得核发国有土地使用证，也不得按土地价款缴纳比例分割发证。
3.土地出让金支出管理制度限制了质押权人的权利实现。首先，政府收取的土地出让金必须按比例依法扣除各项支出。从土地出让金收益中扣除的各项资金越高，意味着处分土地所获得的财产价值越低，其所担保的债权的金额越小，质押权人面临所得土地出让金不能覆盖或不能完全覆盖债权的风险。根据笔者的了解，土地开发相关成本费用的具体项目，主要包括：（1）征地拆迁补偿费用；（2）配套公建费；（3）基础设施配套费用；（4）项目控规、修规设计费用；（5）管理费用；（6）财务费用；（7）土地开发方案编制费用；（8）前期准备工作费用；（9）其他成本或支出。土地出让金应计提支出的具体项目，主要包括：（1）国有土地收益基金，即国有土地使用权所取得的总成交价款×X﹪（地方政府确定），例如，重庆为6﹪；（2）农业土地开发资金，即土地出让面积×土地出让平均纯收益征收标准（对应所在征收等别）×X﹪（X≥10），例如，海南为20﹪；（3）廉租房保障资金，即每年土地出让净收益×X﹪（X≥10），例如，北京为3﹪-5﹪；（4）农田水利建设资金，即（土地出让收入—成本性支出项目）×10﹪；（5）教育基金，即（土地出让收入—征地和拆迁补偿、土地开发等支出）×10﹪；（6）土地出让业务费，即按照财政部门核定的预算安排，一般不超过土地出让金实际收入的2﹪；（7）其他，例如，重庆市应扣除三峡库区产业担保资金。其次，土地出让金支出实行严格的“收支科目管理”和“预决算管理”，导致质权人无法直接以土地出让金优先受偿。收支科目管理是指任何土地出让金的支出都应根据经济性质和具体用途分别填列支出经济类相关各款，不符合支出科目都将被禁止。预决算管理是指土地出让金使用部门应在每年第三季度按照财政部门规定编制下一年度土地出让收支预算，并分别纳入政府性基金收支预算，报经同级财政部门按规定程序批准后执行。在每年年度终了应编制土地出让收支决算，并分别纳入政府性基金收支决算，报财政部门审核汇总后，向同级人民政府报告。地方人民政府依法向同级人大报告。
五、小结
土地收益权这种“政府创设的新型权利”不是合法的权利质押担保方式。其能否被司法部门认可，质权人的权利可否得到有效保障，存在不确定因素。所谓土地收益权质押，其实质顶多算是一种“相对确定、值得期待的政府信用”。2011年3月《银监会关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险监管工作的通知》（银监发[2011]34号）明确“凡是以地方各级政府及其所属部门和主要依靠财政拨款的经费补助事业单位以直接或间接形式提供担保，以学校、医院、公园等公益性资产作为抵质押品，以政府承诺担保、无土地使用证的土地出让收入承诺和规划土地储备（如土地储备证）作为抵押的贷款，均属违反《物权法》、《担保法》、《银行业监督管理法》的行为，一经查实，应按照《银行业监督管理法》第三十七、第四十六条、第四十八条以及《关于进一步推进改革发展加强风险防控的通知》（银监发[2011]14号）规定，对问题机构和高级管理人员进行严格处罚”，可见银监会作为银行业监管机构明确不认可土地收益权担保。
笔者在重庆、贵州、河南、福建等地洽谈城市基础设施BT项目，地方政府都曾承诺以土地收益权质押作为项目采购担保措施，投资人若不接受，地方政府均表示无法提供其他合法商业性担保，使投资人陷入两难境地。笔者建议，从“土地收益权质押是一种相对确定、值得期待的政府信用”角度，投资人应更多考察当地经济发展需求、地方财政收入水平和地方政府资信能力等外部因素，综合考量此类“特殊担保方式”的接受程度。
实习编辑/王林
联系客服
