原题：证照分离登记路径选择之我见
商事制度改革以来， 大众创业、万众创新的社会氛围已经形成，创业热情已经被激发，全国每天有超过1 万家的新登记企业。但是，目前改革推进中遇到了瓶颈：名称登记改革往何处去？经营范围改革基本原则是什么？住所是否去功能化？怎样更好地与事中事后监管相衔接……笔者认为，解答这些问题的关键在于证照必须分离, 即主体资格登记与经营资格登记相分离的一种登记制度，先赋予市场主体资格，而后申请相关的经营资格，具有逻辑上的合理性。证照分离，是为了便于商主体的设立，更好地区分行政登记与行政许可，回归主体设立的基本含义，将商主体的经营自主权还给商主体本身，划清政府与市场的边界，是商事登记的本义。
一是“先照后证”改革遭遇了“玻璃门”。实施“先照后证”，取得主体资格的门槛降低，申请人不必纠结于“先有鸡还是先有蛋”，以为凭主体资格就可以相对简便地获得许可经营资格，制度设计本身可能也有这种意蕴，但“证”从照前到照后，仅是一种位移，标准、条件、程序没变，申请的难度依旧，原本希望就获得主体资格后更为便利地取得许可经营资格的希望落空，呈现出“大门敞开，二门是玻璃门”的“ 欲进不能、欲罢不忍” 的状态。实际上，由“先证后照”改为“先照后证”，不是次序的调整，而是体现了商事登记改革的思路。主体资格确立后，是否经营许可项目有几种可能：一是获得许可后开展经营；二是暂时不符合条件，暂不经营；三是经营无需许可的经营项目；四是获得许可证后也不经营；五是未经许可从事经营活动的。显然，只有最后一种才需要许可部门立即开展监管活动，并通报关联部门；对第二、第三种情况，并不必然导致办理许可证。也就是说，监管的标志是从事须经许可的经营活动，而不是获得许可证。而当前，各地先后出台了的一系列后续监管措施，不约而同的都强调“无缝对接”的思路，把“照”和“证”做了必然的联系，强化了“依证管理”的理念，没有向“行为监管”转变，也就免不了会出现监管的“盲区”。
二是住所改革推进困难。各地都推出了一些放宽住所或者经营场所的规定，但都是困难重重，要么是列入了负面清单，要么是创设了住所申报制度等等，其实，这都是源于证照不分的结果。在证照分离状态下，商主体的登记，本身只是意味着一个商主体具备了对外公示的意愿，其住所对应的仅仅是司法管辖地和法律文书送达地的概念，对产权、规划用途、面积等根本没有要求；而只有商主体具体从事经营活动了，那经营场所必须适应其经营活动，相关部门对其有一定的条件才有其合理性。在此前提下，住所和经营场所可以合一，也可以分离，不必互为条件。而在证照合一前提下，住所就只能限制在“主要经营场所”的概念中，在各行政部门之间相互论争与纠缠中，忽左忽右，忽紧忽松。
三是名称改革方向不明。由于证照登记不分离，导致营业执照的颁发就具有了相当的行政许可意味，作为其中的一部分，名称也就具备了行政许可的特点，这就使得我们取消名称预先核准的法理依据就不足，使得名称登记不能跳出与经营范围捆绑的窠臼，使得名称登记必须审查相似性。
四是经营范围登记改革基本无法推进。考察商主体的成立，只是宣示了一个组织的存在，没有必要（也可能没有确定）登记具体的经营项目，只有商主体认为市场条件具备，愿意从事经营活动时，按照项目需要办理具体的经营资格才是合适的。这种流程与思路，只有证照分离登记才能解决。
五是一些改革举措本身遭遇了逻辑不一致，导致基层无所适从。商事登记改革的初心之一就是把企业的权利归还企业，划清政府与市场的边界，因此，企业在登记注册后，何时开展经营活动，完全取决于企业自身认识与准备情况，企业是否按时年报也需企业自己承担责任。但我们又推出了“年报率不低于年检率”的工作要求，更推出了连续2 年未参加年报的吊销营业执照举措，这似乎又回到了年检制度，混淆了企业的主体责任与政府监管责任，也混淆了主体资格与经营资格的区别。以“五证合一”为导向的多证联办配合以“营改增”，实际上增加了应税主体，缩短了企业的筹备申报期限（按现行税收征管法，是工商登记后30 日内进行税务登记，也就是可以有30 天的宽限期，用于筹备开业和经营资格的获得），也使创业者、在业者疑虑重重。
综上， 证照分离登记已经成为了必须严肃面对和坚决推进的改革，需要认真筹划。
一是要重新定位营业执照。应当更名为“商事主体法人登记证”，登记事项适当简化，保留名称、住所、法定代表人等信息，收取章程向社会公开，可以采集董监事高管信息等。获得法人登记证的，并不意味着可以从事经营活动。
二是经营资格的登记。凡是对经营条件有要求的部门、或者需要经过许可后才能经营的项目，均有许可部门发出经营许可证，商主体凭经营许可证开展经营活动。如果商主体经营的项目无需许可和没有经营条件要求的，可以由工商部门一并颁发经营许可证（或者无需另行办理经营许可证），体现“天赋商权”。
三是大规模削减许可事项和降低许可标准与条件。公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，政府不但坚决不得发证，更应重点取消地方政府设置的非行政许可事项、具有行政许可性质的强制备案、数量管理、项目论证等，实现“政府退出”。要明确“证”的设置和发放只能是基于公共利益的考量，即紧紧集中在保证“国家安全”和“人民生命财产安全”两个原则上。对不适应、不符合公平公正原则的限制性规定，要按照商事登记改革确定的原则，修订许可证发放标准、程序等规定，以最大程度地促进和维护“先照”的有效性；要重设监管举措，重点修订无照经营查处取缔办法，从依许可证监管走向确立行为监管的原则，凸显行业主管部门全覆盖、无疏漏的监管职责。
四是按照商主体资格登记的思路确立名称、住所、经营范围改革。尊重名称的自主选择权，取消名称预先核准，开展自主申报，取消名称近似性审查，将名称争议的解决放在使用中考察。确定住所的司法管辖地和法律文书送达地的属性，去除其他条件要求。不登记经营范围，只标注主要行业。
五是对不以商主体面目出现的，豁免登记。一方面，对不以商人面目出现的，如翻译、家庭教师等等，豁免商事登记。另一方面，对个体工商户进行清理，其中符合商人条件的，进行商主体登记（可登记为个人独资企业和合伙企业），不愿意以商主体面目出现的，或者不涉及许可项目的，予以豁免登记，以保证商主体的规范性与统一性。
改革是攻坚战， 必须全局谋划，要有壮士断腕的勇气，奋力推进证照分离登记改革，实现商事登记改革的主要目标之一。要坚持市场的决定性作用，把更好地发挥政府作用的“更好”定位于助推市场，在可以适合市场发挥作用的领域，以政府退出、让位于“无形之手”，努力回归到有效市场下的有为政府。坚持社会共治，以有效的部门协同、各尽其责、政府治理的方式，厘清权力的边界、职能的边界，以政府、市场、社会作用的合法合理发挥与平衡，加上企业的自治自律，实现动态的社会共治来替代静态的许可管理模式。（文／江苏省无锡市工商局 魏磊）
（此文发表于《工商行政管理》半月刊2017年第3期）
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