“从旧兼从轻”原则是处理各种新旧法律适用问题的一项基本原则，该原则简单理解就是“有利于当事人的原则”。行政处罚案件中的“从旧兼从轻”原则来源于刑法的罪刑法定原则，禁止溯及既往是罪刑法定原则的要求之一，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对其公布、实行前的行为进行追溯适用，但是，禁止溯及既往是禁止不利于行为人的溯及既往，但是允许有利于行为人的溯及既往。对“从旧兼从轻”原则在行政处罚案件中的运用，目前基本是参照刑法理论和借鉴刑法相关司法解释进行处理，像最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，就对继续犯罪、连续犯罪等跨越新旧刑法犯罪的法律适用提出了具体处理意见，但《行政处罚法》及相关行政处罚规范对“从旧兼从轻”原则没有作出明确具体规定，因此如何适用“从旧兼从轻原则”处理行政处罚案件就成为执法人员必须面对的现实问题。
适用“从旧兼从轻原则”，首先，要明确行政违法行为发生的时间和终了的时间。一般情况下，违法行为发生的时间和终了的时间是相同的。比如，甲2017年2月1日一次性销售伪劣汽车配件20件，销售行为发生的同时，销售伪劣汽车配件的违法行为也同时完毕终了，甲违法行为发生的时间和终了的时间都是2017年2月1日；特殊情况下，违法行为发生的时间和终了的时间并不相同，这里的特殊情况是指违法行为处于连续或继续状态。所谓违法行为出于连续状态，根据国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函，违法行为的连续状态是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。例如，甲出于销售伪劣汽车配件的故意，分别于2010年 2016年 2017年销售伪劣汽车配件1次，2017年被工商部门查获，甲三次销售伪劣汽车配件的违法行为均违反了《中华人民共和国产品质量法》相关规定，甲的违法行为就处于连续状态，甲违法行为发生的时间是2010年，终了时间点是2017年。
所谓违法行为处于继续状态，必须首先要理解刑法上继续犯和状态犯的区别，刑法上与继续犯这一概念相对应的是状态犯，判断继续犯与状态犯的标准，是看犯罪实施者是否持续地负有法定义务，并且是否持续地违反该义务，如果都是肯定的回答，则为继续犯，否则不是继续犯。状态犯是犯罪行为已经结束，只是犯罪造成的危害结果处于持续状态，犯罪实施者并未持续地违反法定义务。刑法理论中特别强调区分犯罪行为的“完成”和犯罪行为的“终了”，犯罪行为完成，但犯罪实施者仍然持续地违反其法定义务，则犯罪行为虽然完成，但并不“终了”。例如，遗弃罪，遗弃行为即时完成，并不具有持续性，但监护人仍然持续地负有法定的抚养义务，在遗弃行为完成后，监护人一直持续地违反法定的抚养义务，因此遗弃行为虽然完成，但违反法定抚养义务的行为并不终了，因此遗弃罪是继续犯，而不是状态犯。再例如，故意伤害罪，伤害行为即时完成，伤害行为本身并不具有持续性，但实施伤害的行为人持续地负有不得伤害他人的法定义务，但只有在实施加害行为时才违反上述法定义务，在伤害行为结束后，实施伤害的行为人，就不再存在伤害行为，也就不再持续的违反不得伤害他人的法定义务，只是伤害行为造成的人身损害后果处于持续状态，因此，故意伤害罪是状态犯。
参考上述刑法理论，判断行政违法行为是否处于继续状态的关键是，行政违法行为人是否持续的负有行政法上的法定义务，且行为人是否持续的违反该法定义务，如果都是肯定的回答，则该违法行为处于继续状态。举例说明，甲公司2010年1月9日提供虚假登记材料骗取了公司登记，2017年6月10日因举报被工商部门查获，截止查获时，甲公司尚未改正其违法行为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第198条规定“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”，参照最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）第五条规定“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持”，从民事责任承担主体来看，发起人因设立登记造成他人损害的，公司亦承担民事赔偿责任，也就是说无论根据《公司法》，还是参照《公司法》若干问题的规定（三），甲公司应当对提供虚假登记材料的违法行为承担相应的行政责任，而不是登记申请人。从《公司法》规定来看，实际上登记申请人在完成登记后，并不持续地负有保证登记材料真实的法定义务，负有保证登记材料真实义务的是成立后的甲公司，只要提供虚假登记材料的状态未被纠正，甲公司就持续的违反《公司法》规定的登记时应提供真实登记材料的法定义务，其违法行为就一直处于持续状态，直到甲公司提交真实登记材料，主动履行法定义务以消除违法状态，或者被登记机关发现查处时，甲公司的违法行为才算终了。在本案中，甲公司违法行为发生的时间是2010年1月9日，终了时间是2017年6月10日。
其次，要明确违法行为二年期限的起算点。根据《行政处罚法》第29条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。也就是说，除非法律另有规定，不具有连续或继续状态的违法行为，发生时间和终了时间相同，以违法行为发生之日为两年期限的起算点。如果违法行为处于连续或继续状态，则从违法行为终了之日为两年期限的起算点，只要没有终了，不管经过多少年只要被发现都要依法追究违法行为人的责任。
“从旧兼从轻原则”的法律适用简单理解就是，从旧，就是适用旧法，兼从轻，就是如果新法不认为违法或处罚轻于旧法，适用新法。结合最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》相关规定，“从旧兼从轻原则”的法律适用主要分为如下几种情形：（1）如果违法行为发生、终了在新法实施前，并且作出处罚在新法实施前，当然适用旧法；（2）违法行为发生在新法实施后，当然适用新法。（3）违法行为终了后，两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有特别规定的除外，也就是即使超过二年期限，只要法律有规定仍应给予行政处罚。（4）如果违法行为发生、终了在新法实施前，但发现或作出处罚在新法实施后，应适用旧法，但如果新法处罚轻于旧法或不认为是违法的，则适用新法；（5）如果违法行为发生在2年前，但继续或连续到新法前终了，应适用旧法；（6）如果违法行为开始于新法之前，继续到新法之后终了，适用新法；（7）如果违法行为开始于新法之前，连续到新法之后终了，在新旧法律都认为是违法的情况下，适用新法，但对于新法比旧法规定的法律责任较重的，也应适用新法，但在进行处罚时，应当提出酌情从轻处理意见。
山东省潍坊市奎文区市场监管局 王贤吉
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