文 | 庐州判官
法院在审判和执行工作中，能否向移动、电信等通信企业调取案件当事人及相关人员的通话记录？
这个老生常谈的话题，从上个世纪至今，已经持续争论了近二十年无果，由此引发的一轮又一轮的激烈争辩也不断循环上演。
近期，湖北利川移动公司被利川市法院罚款50万的事件，使这一争议再次在法律圈掀起新一轮的波澜。从我的办案实践来看，有的通信公司给调，有的不给调。这些年来，网上谈论这个话题的文章很多，但较少有文章能谈的比较充分和到位，故仍有撰文谈的必要。
从法条依据上来看，主要涉及对宪法第40条、民诉法第67条、《电信条例》第65条的理解适用问题。首先可以肯定的是，从文意解释来看，宪法第40条只规定公安和检察院有权在刑事案件中查看公民的通信秘密，不包括法院（不管是刑案还是民商、执行案），这是明确的、确定的，不存在理解上的分歧。
正因为如此，2016年9月两高一部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第3条，因规定法院在刑事案件中有权向有关单位和个人收集、调取电子数据，因明显涉嫌违宪而备受争议。
通常理解的通话内容，一般是指通话双方在电话里说了什么。这个意义上的通话内容，毫无疑问属于宪法第40条中的“通信秘密”范畴，肯定是不属于法院在民事案件中调查取证的范围，这不存在任何解释和争辩的空间。
通话记录也称通话详单，简称“话单”，通过打印机主一段时间内的话单，话单可以反映出以下四点信息：
一是与谁通话（通过对方的电话号码显示）；
二是什么时间通话；
三是通了多长时间的电话；
四是通话规律（频率）。
那么，通话记录所记载的以上四点信息，到底是否属于宪法第40条中的通信秘密？这正是争点和关键。此问题之所以激烈争论20年至今无果，根本原因就在于：
通信秘密、通话内容、通话纪录这三个词语的核心含义不固定，各方对其内涵和外延理解不同。
比如，全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见就认为：移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。
本文认为，探讨这个问题，解释有关法条时，要把握以下三个原则：
第一，注重体系解释，注意保持相关法律条文之间的协调；
第二，法律解释不超出文字本身的可能的固有含义，不超出一般国民的预测可能性，不得明显违反社会生活的常理；
第三，从活生生的社会现实生活中寻找法条文字的可能含义，结合司法实务来考量扩大解释和缩小解释的必要性、合理性，在保护公民隐私权和保障法院调查取证权之间寻求合理平衡，以实现社会公平正义。
比如，有人以民诉法67为根据，称法院有对通话记录的调查权，而忽视了与宪法第40条的协调。有人以宪法第40条为根据，否认法院有调查权，而忽视了该条本身存在解释的空间，也没有结合社会生活和司法实务的需要来解释法条。
从文意解释来看，通话内容就是指打电话的双方说了什么内容，将与谁通话、何时通话、通了多久电话、通话规律这些通话详单记载的信息解释为通话内容，不符合法律解释的一般原则，明显超出了“通话内容”这一文字本身蕴含的可能涵义，也与一般公众对汉语词汇的理解相悖。
因此，与其探讨通话纪录是否属于通话内容，不如直接讨论通话纪录是否属于通信秘密。显然，这是一个词语理解的两可问题，因存在解释和争辩的空间，无论是持同意或否定的观点，都没有绝对的对和错，毕竟法律作为一门社会科学不可能像物理化学等自然科学那样在实验室得出一个绝对正确的权威答案。
这个问题，表面是一个词语理解问题，本质上是一个价值权衡和选择问题。宪法条文中“通信秘密”，就像一圆圈，解释时可大可小。如果认为保障法院的调查取证权更重要，那就划大一点，把通话纪录围进去，这是扩大解释；如果认为保护公民个人隐私更重要，那就划小一点，将通话纪录排除在圈外，这是缩小解释。
那么，究竟是该把这个圈划大更合理，还是划小更合理呢？对此，法院和通信公司公说公有理，婆说婆有理。显然，我们既要保障法院的调查取证权，也要尊重通信公司和普通公民对自己个人隐私的合理关切，而判断的标准只能是：不能听专家的，也不是光听法院和通信公司的，而应该听司法实践的，应该听社会生活的，毕竟实践决定一切，实践决定了扩大解释和缩小解释的合理性。
宪法保障人民法院的独立审判权，调查取证权属于法院审判权的当然内容，公民的基本权利要受到国家司法权的限制，这在世界范围内都是通例。当前，随着法官素质的提高，案件数量的暴涨，权利人对公平正义的期待的加剧，应当对“通信秘密”作一定的限缩解释，将通话纪录排除在外。
在民事案件中，法院为了审理案件或者执行需要，可以适当限制公民的通信秘密，只要不是监听电话和调取通话内容，并不会对公民通信秘密和个人隐私构成太大威胁，涉案人员（尤其是作为老赖的失信被执行人）及其他第三人有容忍司法权适度介入的义务。
事实上，很多案件在审理过程中，如不调取当事人通话记录，有些关键的案件事实是查不清楚的。
比如，在利川法院处罚利川移动公司案件中，且不说移动公司将死者的通话记录作为隐私权保护的必要性有多大，如果不能调取通话纪录来查明死者是否存在重大过失这一关键案件事实，法院就很难公正裁判以维护各方当事人合法权益。这其间的价值衡量和取舍，想必是不言而喻的。
至于执行案件更是如此。在很多执行案件中，执行法官正是通过调取被执行人的通话纪录来获知其行踪和隐匿处，进而将其找到并顺利执结案件的。否则，如果不让调取，将会直接导致原本很多能够执结的案件执结不了。如果再看反向的司法实践，我们显然很少听到因法院滥权调取通话纪录而严重侵犯公民个人隐私的案例发生。
因此，在公民隐私权和法院调查取证权之间，两相权衡，我们选择倾向于后者，这是当下司法实践的迫切需要，也是每一个权益受到侵害的案件当事人热烈期盼！毕竟，明确法院对通话纪录的调查取证权，并非是法院为了私心扩权，说到底还是为了社会公众利益，是为了维护案件当事人尤其是申请执行人的合法权益。而司法实践正反两方面的案例，也直接印证了赋予法院对通话纪录调查取证权的合理性。
最后，我们也呼吁全国人大尽快出台立法解释，统一各方对宪法第40条的不同理解，以结束人民法院与通信企业就通信调查权已持续长达20年并将继续持续下去的争执，避免“屡犯屡罚、屡罚屡犯”不良循环在今后相当长的一段时间内继续上演！
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