利息管制制度的触发或高利贷的构成，可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然，在我国和美国大多数州，并不要求有主观要件，只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。
有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率（通常在6%至16%之间），然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。[11]我国也曾采取类似的管制方式，如“民发［1991］21号”采取了与“市场利率”[12]挂钩的方式，将利率上限设为“银行同期贷款利率四倍”。当前，法释［2015］18号采取了更为刚性的规制安排，设定了具体的利率上限——24%与36%：如果约定利率小于等于24%，则效力无瑕疵；如果约定利率超过36%，则超过的部分无效，即使借款人已经支付，也可以请求不当得利返还；如果约定的利率介于两者之间，则超出24%的部分只能由借款人自愿履行（自愿履行后无权请求返还），贷款人请求借款人按照约定的利率支付超过24%的利息的，人民法院不予支持。
除了上述最高法院的司法解释外，部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。商务部、公安部2005年发布了《典当管理办法》，虽然其中第37条关于典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行”的规定在表述上非常清楚，数额也不为高，但实际上，典当行可以通过其他形式——典当综合费用（包括各种服务及管理费用）——获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰；房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰；财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率，则分别是50.4%，32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖（第43条）中获取的收益，典当行的实际利率水平也是很高的。[13]
相比我国法与美国法（见后文详述），在客观要件的认定上，德国法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般条款（《德国民法典》第288条关于法定迟延利息率的规定主要用于损害赔偿的计算，与利息管制无关）。《德国民法典》第138条第1款规定：“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定“尤为无效的法律行为是，一方被他方利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱等状态而向该他方或第三人作出的财产价值与对待履行明显不相当的承诺或履行。”这两款的适用，需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言，[14]德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[15]对消费者信贷，利息管制相当严格，年利率值超过30%（在利率较低的年代，超过18.6%）通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[16]而对企业借贷，法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[17]除过高的利息会构成暴利外，第138条第2款还调整“价格暴利”（Preiswucher）的情形。对此，德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中，一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克，价值64000马克的土地被卖为13800马克，被认为构成暴利。[18]在服务合同中，作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[19]在婚介合同中，以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[20]
德国法放弃利息管制的具体、固定标准，是经历了一番周折的。在《德国民法典》制定时，的确曾讨论过是否将非常损失规则（laesio enormis）[21]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择，按照立法理由书，当时的主要考虑是非常损失规则采纯客观主义，容易危及交易安全，而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据，难免会削足适履。[22]作为替代，立法者最终选择用第138条对违反善良风俗的行为和暴利行为作抽象性规定。二者都要求主观要件，尤其是若要构成138条第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱”。
在利息管制的问题上，我国法释［2015］18号并未提及主观要件。至于过高的利息是否可以同时构成显失公平，进而在认定时考察“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”（法办发［1988］6号第72条），值得深入研究。
比较而言，在《德国民法典》制定后的司法实务中，第138条第2款严格的主观要件导致法官被迫转而适用主观要件较为宽松的第138条第1款（违反公序良俗的行为）。[23]例如，帝国法院（RG）（1936年）在裁判中认为获利的一方主观上有“应受谴责的态度”（die verwerfliche Gesinnung），有对“健康的国民感受”（dasgesunde Volksempfinden）的背离，即可构成违背善良风俗，进而宣告合同无效。[24]二战后，联邦德国最高法院（BGH）基本上顺承了RG的做法。不过，因证明获利人的主观状态颇为困难，自1970年代末期开始，BGH开始发展更有利于受损人的证据规则。[25]如依交易价格为市场价格的3倍的事实，[26]或者依贷款利率为市场利率近2倍的事实，[27]推定满足第138条第1款所要求的主观要件。BGH的这一做法遭到了著名学者Flume教授的批评，其认为这样做是恢复了原本被放弃的非常损失规则。[28]不过BGH并未因此放弃其选择，在后续的判决中，其进一步明确了有关的论证思路：第一，此种推定更多是一种认定当事人主观状态的规则，与“表面证据”（der prima-facie-Beweis）规则类似，不过是在一定程度上增加了获利人的证明责任（获利人可以通过证明自己没有“应受谴责的态度”或至少没有重大过失来推翻有关推定，具体如证明在进行交易时双方曾共同指定第三人出具中立评估意见），并未完全放弃主观标准。[29]第二，为防止滥用该推定性规则，BGH对其适用也作了限制，即该规则只适用于消费者合同（企业与消费者之间和消费者相互之间的合同），而不涉及商人、自由职业者或其他主体。[30]在后一类合同中，受损一方当事人原则上仍须证明超额受益一方当事人在主观上具有可谴责的态度，[31]或至少应证明受益一方对于价格的明显偏高有所了解。[32]在商事主体之间，合同签订后一方因他方获得了巨额利润而反悔的情形，通常不能获得法院的支持，除非存在其他特殊情形。[33]
总体而言，与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比，德国法这种主客观相结合的规则虽然在可预见性与确定性层面有所不足，但更灵活，更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是，德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则（利息管制）与公序良俗原则合并在一起，规定在同一条文之下（第138条），在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明，利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释（我国法上的）显失公平制度提供参照。
与《德国民法典》的路径选择不同，《奥地利民法典》继受了罗马法的非常损失规则，并将其规定于第934条中的买卖、互易等合同中：“若在合同订立之时，一方的付出少于另一方给付的一半，在合同订立之日起的三年内，若另一方未补足全部价差，则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时，该条亦发生适用。”[34]就适用范围而言，虽然历史上曾有所摇摆，但根据通说和目前的实在法规定，该规则只适用于民事主体，商事主体不受其约束，除非商事主体以约定选择适用之。[35]
在具体适用上，第934条受两方面的限制。其一，要在一定程度上考察当事人的主观状态：若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平，则不得请求撤销合同（第935条）。也就是说，在这里，价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误（Wertirrtum）的状态：若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等，则受损人便不得再主张撤销合同。[36]第二，在价格确定上，《奥地利民法典》另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”（Ma?stab der gerichtlichen Sch?tzung）中原则性地规定物品之价值即为其价格，然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格（ordentlicher und au?erordentlicherPreis）：若物品按照其使用价值进行估值，且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行，则所得估值为正常价格；若估值时考虑交易中的主观因素，则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上，规定除非有法律规定或合同约定，物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定，若在订立买卖合同时，一方当事人明确表示了自己特殊偏爱（diebesondere Vorliebe），则在确定价值时应考虑该主观因素，适用特殊价格。如在一个案例中，集邮者购买了一批邮票，后经鉴定，其交易价格远高于邮票的实际价值。但是，买方根据第934条请求撤销合同的主张却遭到法院拒绝，理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[37]实际上，在几乎整个二十世纪，奥地利最高法院（OGH）都认为，原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[38]由是观之，奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[39]还有相当之差别——前者通过价格确定的条款（第935、305条）将主观因素纳入了考察范围。
此外，与德国法类似，奥地利民法上也有关于暴利（Wucher）的规则（§ 879 II AGBG）。与第934条不同，这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差，但主观要件的要求较为严格。[40]
相比德国法和奥地利法在主观要件上的要求，我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照法释［2015］18号的规定，凡是超过利息上限的约定，在请求救济时，法院一律不予支持。美国法上的利息管制与我国类似，也未对主观要件作出规定（见后文详述）。
需注意的是，在我国法上，法释［2015］18号并非利息管制的唯一法源。如前所述，就利息管制而言，我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有《合同法》第54条第1款第2项，第2款（《民法通则》第59条第1款第2项、第58条第3项）所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及《合同法》第6条、第7条（《民法通则》第4条、第7条）所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型，具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范，便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准，毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。
须注意的是，关于显失公平的构成要件，学理上也存在不同的认识。具体而言，显失公平的构成存在单一要件与双重要件两种不同的解释方案。前者认为显失公平仅包含客观要件，即只要客观上双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利，就足以构成显失公平；[41]而后者认为显失公平行为应包括主客观双重要件：（1）客观上当事人之间的利益不平衡；（2）主观上一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等从事显失公平的行为，如《民通意见》第72条即表明显失公平需同时具有主观要件与客观要件。[42]
本文认为，单一要件说完全排除显失公平中的主观因素是不妥当的。一方面，主观判断是显失公平概念的内生性要素：在判断权利义务是否明显不对等、一方是否遭受“重大不利”时，估值是需要解决的前提性任务，而估值的过程必不可少地要揉入主观判断的因素。[43]前述《奥地利民法典》第935条后半句的规定就是例证。[44]另一方面，若仅规定客观要件，在当事人自己认为物有所值而以高出“市价”很多的价格购买时（如果可以将当事人此时的交易价格排除在“市价”之外的话），事后还可以因某种原因而反悔，引用显失公平制度寻求救济。这容易导致合同的约束力被随意破坏，损害交易安全，破坏市场正常运作。[45]
当然，利息管制有其特殊性。毕竟利息是一种金钱债权，而对金钱债权以及其他高同质性物品而言，确定一个相对客观的价值是可行的，也正是出于这个原因，法律实践中高利贷的主观要件多以推定的形式出现。而对于艺术品等高异质性物品而言，显失公平的客观要件因存在“特殊偏爱”等因素而很难认定，主观要件故而变得尤为重要。
若显失公平可用于限制过高的借款利息，并且在构成上加入主观要件的要求，则现行法关于利息管制的规则在很大程度上可以更为周全，现行法上的一些漏洞也能得到弥补。例如，对于超过市场利率但尚未达到法定利率上限的借贷，若允许借款人通过证明存在显失公平的情形而主张撤销，便可以弥补救济上的漏洞。若能在解释上更进一步，承认一般条款“价值桥梁”的功能——将新的价值考量引入裁判过程，与法条原有价值基础进行比较权衡，并在新的价值考量更契合社会现实需要并且没有重大体系冲突时，在通过立法终局性改变现有规则之前，适当修正原有规则的规定——更可以考虑通过显失公平的一般条款，对于超过法定利息上限的借款，若放款人证明自己主观上并无损害借款人利益的要素，则可以赋予其对抗债务人提出确认有关条款无效的请求。如此调整，则有关司法解释关于利息管制的规则便可被现行法上的显失公平制度所替代，或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的（客观）参考标准。
相比而言，在美国法上，鉴于贷款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，显失公平规则（unconscionability）[46]在调整利息过高乃至价格不对等情形中的作用也日益提升。在Wollums v. Horsley[47]一案中，法院认为被上诉人作为一名多年在某地区从事购买土地与矿产开采经营的商人，以40美分/公顷的价格向上诉人——年近60岁、健康状况很差的文盲，购买市价15美元/公顷的土地，是显失公平的。[48]在另外一个被广泛引用，但不无争议的案件（Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.[49]）中，法院认为上诉人与被上诉人之间扩张的所有权保留条款（cross-collateralization）无效，因为交易发生时作为买受人的上诉人已经处于经济困境（每月向政府领取微薄的救济金），而出卖人对此明知，因此出卖人从事的是过度的、不负责任的经营。[50]在此后的一个案件（Waters v. Min Ltd.[51]）中，原告（出卖人）将其账面总价值69.4万美元的年金债权在被告处办理贴现，被告为此支付了5万美元的现金。该年金是原告18岁时用因幼年受他人侵权而获得的损害赔偿金所购买的财产。原告21岁时与一位刑满释放人员相识，该人员引诱原告吸毒，并花去原告大部分现金。案中的年金出卖合同就是在被告的劝诱下签订的。基于这些事实，法院也认为合同在内容上构成了“显失公平”。[52]
值得注意的其他类型利息管制，还有禁止利滚利与预扣利息的规则。我国《民通意见》规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。[53]法释［2015］18号第28条则规定，借款合同可以计算复利，但包含复利后的利息总额不得超过原借款本金总额的24%。
类似地，《德国民法典》第248条原则上也禁止对利息计算利息：“对到期利息计算利息的事先约定无效”，言下之意是，对已到期但未支付的利息，当事人可以约定展期支付，同时以该利息为本金，规定适当的利息。对此，我国没有类似的规定，德国法上的规则可供参考。除此以外，《德国民法典》第248条第2款允许银行等金融机构与存款人事先约定，在利息到期后，若存款人不从银行取出利息，对到期利息继续计算。
另外值得一提的是迟延利息管制的问题。对此，我国基本持自由放任的态度。对于当事人约定的过高的迟延利息，通常只能适用《合同法》第114条进行调整。相比而言，《德国民法典》第288条规定了迟延利息，其计算以第247条规定的基本利率为基础（该利率每半年根据德国中央银行的调整而调整），涉及消费者的交易年利率为基本利率加5%，若不涉及消费者，则年利率为基本利率加8%（以2007年下半年的基本利率（3.19%）为例，涉及消费者的迟延利率为8.19%，不涉及消费者的迟延利率为11.19%）。[54]第288条第3款允许当事人（在出借人有法律上的正当理由时）约定超过法定迟延利率的利息，但要受到以下两方面的限制：其一，该约定不得违反第138条关于善良风俗与暴利的规定；其二，在以格式合同约定此类条款时，如果简单地将合同利息或超过合同利息的数额约定为迟延利息，是为法律所禁止的。对此，BGH的理由是，通常在债务人陷入（部分）迟延时，债权人可以（提前声明合同到期）解除合同（Kündigung），也就是说，债权人已可随时摆脱合同之约束或（在宣布解除合同的情况下）事实上已经不受合同约束，此时债务人的借款使用权早已不是完整意义上的借款人的权利，而要面临债权人随时收回借款或进行强制执行的风险。[55]在这样的情形下，仍允许债权人根据自己不须受约束的合同（中的格式条款）获取迟延利息有失公允。[56]当然，限制债权人此时收取合同项下利息的权利，并不意味着债权人要遭受借款不能收回与利息不能获得双重损失。1988年，BGH在关于不动产抵押贷款的一个判例中也指出，出借人有权在借款合同中以格式条款的形式与当事人约定，在当事人违反借款合同提前还款时，一次性赔偿出借人在合理期间（注意不是合同的剩余期间）内的可得利润。[57]这里的可得利润并不是出借人在剩余的借款期间所可能获得的全部收益，而更多只是一种出借人的机会损失：出借人将借款收回并再寻找新客户期间所损失的利润加上此过程所支出的成本。[58]
上述制度颇值得我国借鉴。实践中，当事人常常会在借款合同中以违约金的形式约定高额的逾期利息，在发生诉讼或结案时，债务人应偿还的逾期违约金常常数额巨大，甚至超过本金（这在信用卡借款中尤为常见）。考虑到逾期利息的主要作用在于以惩罚的形式督促债务人还款，在债务人确已丧失偿付能力时仍继续计算，难谓仍符合其本意。此时，要求债务人赔偿债权人以类似条件向第三人放款的利息所得即已足够。因此，无论是传统法上的“利不过本”制度还是德国法上关于逾期利息的限制规则，都在很大程度上限制了逾期利息的过分增长，较好地兼顾了债权人与债务人的利益。
在利率过高时，德国法中可以“动用”的制度，除了第138条的两款规定外，还有第119条所规定的“错误”（Irrtum）制度。该条第1款规定了表示错误，与高利贷的处置并不直接相关（除非构成计算错误），第2款规定了“品质错误”（Eigenschaftirrtum），可以被用于处理高利贷的问题，即将价格也作为标的物的“品质”。不过，从实际应用上看，德国司法界对将价格解释为标的物“品质”持相当谨慎的态度。实务上的案例主要集中在买卖合同中，如当事人对影响标的物价值的本质属性有认识错误。而在借款合同中则基本无适用的余地。[59]
在法律后果上，我国民发［1991］21号规定，对于超过法定利率的利息约定不予保护。从法院的案件操作来看，一般对于本身合法的借贷合同，如果利息约定超过法定利率，仅超过部分无效。[60]然而“不予保护”这种模糊说法可能造成的操作困难在于即使法院确定不支持债权人的强制执行要求，如果债务人自愿履行了，可否要求返还？对此，法释［2015］18号规定，超过本金总额24%而低于36%的部分，如果借款人自愿履行，则构成自然债的清偿，不得依不当得利请求返还；而对于超过36%的部分，即使已经支付，也可请求返还。
与我国不同，对于高利贷交易后的返还问题，德国法上曾有三种不同的主张，其一为借款人完全无需返还。[61]其二为需支付市场之利息。其三为需返还本金。第一种解释的不当之处就是将“所获得的利益”理解为利息与本金之和，而得出完全无需返还的结论。这样的做法，除了有失公平外，还会促使一方当事人（借款人）做出背信行为，利用该项规则谋求不法利益。而若支持市场利息，则将无益于规制目标的实现。在这个意义上，只返还本金而不支付利息的安排是一个两全的选择。[62]
当前的德国法认为构成暴利的高利贷合同自始无效，即不仅利息条款无效，合同整体也无效。[63]对此，以德国学者Lindacher的见解为代表的学说认为，为了防止或减少违反善良风俗行为的发生，赋予《德国民法典》第138条一般预防或“威慑”功能（Pr?ventivwirkung）是必要的，否则违反善良风俗的一方很大程度上可以不受限制地从事暴利行为，因为即使在高额利息被事后裁定为不得请求的情况下，其仍可获得市场的平均利息。[64]按照这一观点，合同无效后，出借人也无权要求将货币使用期间的利息作为不当得利返还，因为根据《德国民法典》第817条第2句，若有关给付违反法律或违背善良风俗，且给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。当然，此条不意味着排除高利贷出借人的本金返还请求权。对这一安排，目前德国学界和实务上仍有不同意见。批评的观点认为适用自始且全部无效的规则会导致不公平，使得债务人实际上相当于获得了一个零利息的贷款，从而得到比正常贷款人更好的待遇。[65]目前相当多学者主张尽管法律规定高利贷合同违反善良风俗而无效（《德国民法典》第138条第2款），但因本金的移转只是暂时而非终局性地移转使用权益，因此，此类交易中“所获得的利益”应为利息，而非利息与本金之和。据此，在借贷合同到期后，至少应允许请求返还本金。[66]
无独有偶。1741年，美国的北卡罗来纳州颁布了第一部反高利贷法。至少到1875年，出借人不得依设有高利贷的借款合同提起任何诉讼索还其所放的贷款（本金和利息）。若出借人获得了返还，则任何人均可提出诉讼，要求出借人向自己支付两倍于其所收取金额的“惩罚”。[67]在1981年，北卡州对其法律做了修改，将原来12%的利率上限提高到16%，[68]不过法律后果仍然相当严格：对尚未支付的利息，债务人可拒绝履行，对已经支付的利息，债务人可请求双倍返还。[69]对于构成“显失公平”的行为，现行规范在法律后果方面规定得颇为宽泛，法院可以自由选择。如根据《美国合同法重述（第二版）》第208条的规定，法院可以确认合同无效，也可以完全或部分排除有关不当条款的效力而部分地执行合同。[70]
综上，相比合同价格而言，对于利息的管制，各国法都非常倚重特定的客观标准，即使仍然要考察当事人主观因素（德国法），也往往通过证据（推定）规则减轻受损一方的证明责任。同时，对于某些可能导致实际利息过高的约定（复利、迟延利息等），法律也会进行进一步调整以使利息管制法不致落空。
[11] Cal. Civ.Code § 1916; Cal. Civ. Code Appx. 1; N.C. Gen. Stat. § 24-1 (2009); A.R.S. § 44-1201; UtahCode Ann. § 15-1-1 (2008); N.J. Stat. §31:1-1 (2009); R.S.Mo. § 408.030 (2009); S.D. CodifiedLaws § 54-3-4; N.M. Stat. Ann. § 56-8-3 (2008).
[12]目前我国商业银行的存贷款利率一定程度上仍受中央银行的管制，因此在此加注引号。
[13]实践中也有典当行超过该管理办法收取利息的情形，见“北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司典当纠纷上诉案”，北京市第二中级人民法院民事判决书，（2009）二中民终字第14968号。
[14]从目前对《德国民法典》第138条第2款的解释看，通常在超过市场利率一倍（Grenze des Doppelten）时，会被认为满足了暴利（Wucher）的客观要件。Münchener Kommentar-Mayer/Armbrüster, 2001, § 138 Rn. 114 BGB.
[15]当然，也有经济学者怀疑区别消费借贷和企业借贷的可能性。如Glaeser指出，若法律对企业借贷的利率管制较松，而对消费借贷的利率管制较多，则多数意图获取高利贷的人可能会选择迂回规避的办法，最终结果是以“消费者借贷”获取借款的人的数量降低。Glaeser et al., Neither a Borrower nor a Lender Be: An EconomicAnalysis of Interest Restrictions and Usury Laws, 41 Journal of Law andEconomics 1, 4 (Fn. 11) (1998).
[16] BGH NJW-RR89, 1068; BGH NJW-RR 90, 1199; BGH 104, 105, 110, 338.
[17] BGH NJW1982, 2767; Helmut Koziol, Sonderprivatrecht für Konsmentenkredite?,AcP 1988, 183, 186; BGHZ 80, 161.
[18] BGH WM 80,597; BGH NJW-RR 90, 950; BGH WM 75, 327.
[19] LG MünchenNJW-RR 89, 197.
[20] AG EltvilleFamRZ 89, 1299. 相比而言，以3075马克提供25次婚姻介绍则不成立。LG Nürnb. BB 73, 777.
[21]罗马帝政时期，Diocletianus皇帝和Maximianus皇帝决定，在不动产的价金低于其价值的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的物价值（市价）的1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第694页；徐涤宇：《非常损失规则的比较研究》，《法律科学》2001年第3期。
[22]实际上，当时日耳曼法上也有类似非常损失规则的内容，只是当事人可以通过约定排除其适用，与罗马法原本意义上的非常损失规则仍有所区别。Motive zum BGB-Entwurf II 321.
[23]Palandt-Heinrichs, § 138 BGB Rn. 68 ff.
[24] RGZ 150, 1. 此时，纳粹已经掌握政权，并且表现出了强烈反对高利贷的态度，不过帝国法院还是坚持了其对主观要件的要求而没有仅依客观要件断案。
[25] BGH WM 1969,1255; Staudinger-Sack, § 138 Rn. 182 BGB.
[26] BGH NJW2002, 3165.
[27] BGHZ 104,102. 在该案例中，原告从作为银行的被告处获得共30000马克的借款。该款项将在71个月内还清，月息为1.2%，中介费为1500马克，手续费为945马克，到期总共应归还59661马克。整体计算下来，年息为29.79%。原告为三口之家，作为男主人的原告每月的退休金为1400马克，女主人没有收入，他们的女儿每月收入为1400马克（女儿随时可能独立生活，带走全部收入）。按照法院的计算，当时的市场利率为16.22%，因此本案中的利率高出市场利率达83.72%。
[28] Flume, ZurAnwendung der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-Kaufvertragsnach § 138 Abs. 1 BGB wegen verwerflicher Gesinnung desK?ufers, ZIP 2001, 1621 f.
[29] Bork,Anmerkung zu BGH 19.1.2001, JZ 2001, 1138, 1139.
[30] Winner, Wertund Preis im Zivilrecht, Springer, 2008, S. 215.
[31]在一个案例中（BGHZ 128, 255），某建筑师高价融资租赁了一台传真机，出租人购买该传真机的价格为1750马克，但租给该建筑师的每月租金为145马克，租期为60个月。经过核算，本合同中的租金高于市场利率近90%（该租赁合同项下的年利率为27.76%，而同期市场利率为15.49%）。对此，法院认为鉴于承租人为建筑师，为自由职业者，经济上并未处于弱势地位，经验上也不欠缺，因此，应由其证明出租人有“可谴责的态度”。后来的类似案例，参见BGH NJW 2003, 2230.
[32] BGH NJW2002, 55; Koziol, Sonderprivatrecht für Konsmentenkredite?,AcP 188, 183, 201.
[33]，在Daktari案中，某电视节目制作商拥有制作某系列剧的许可使用权。根据约定，在被许可人将使用权转让时，许可人有权获得50%的转让所得。许可使用合同签订若干年后，被许可人与许可人约定，向许可人支付1万马克以买断其获得未来转让所得50%的权利。在该约定签订不久后，被许可人将该许可使用权以830万马克的价格转让给第三人。许可人请求撤销以一万马克放弃未来转让所得的约定。BGH支持了其请求，不过法院并没有以许可人遭受特别损失作为理由，而是将二者长期以来因合作共事而形成的特别信任关系作为其判决的依据。BGH MDR 1979, 730.
[34] Winner, Wertund Preis im Zivilrecht, Springer, 2008, S. 46-48.
[35]实际上，1863年的《德意志普通商法典》（ADHGB）中也早有类似规定（第283条），排除非常损失规则在商事交易中的应用。Id., S. 187.
[36] Koziol etal., Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Kommentar), Springer, 2005, § 934 Rn. 2.
[37] OGH JBl1988, 449.
[38]后来，OGH也发展了一些例外规则，例如对某些因长期的交易而有市场价格的艺术品。Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Springer, 2008, S. 57.
[39]徐涤宇：《非常损失规则的比较研究》，《法律科学》2001年第3期。
[40] Winner, Wertund Preis im Zivilrecht, Springer, 2008, S. 182 ff.
[41]崔建远：《合同法》，法律出版社，2007年，第109页；崔建远：《合同效力探微》，《政治与法律》2007年第2期。崔建远老师认为，这样的解释有利于显失公平制度与乘人之危制度相协调，最终使“两个可撤销原因的界限清晰，法律适用明确”,《民通意见》第72条可以被“视为对显失公平类型的列举，而非定义”。韩世远老师则考察了我国显失公平的立法史，认为现行《民法通则》与《合同法》上对显失公平的主客观要件未做任何规定。合同法在制定过程中曾采纳过二重要件说的见解，但后来又被抛弃，这清晰地表明了立法者的（仅要求客观要件的）立场。韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社，2011年，第200-201页。
[42]王利明：《民法总则研究》，法律出版社，2012年，第613页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2002年，第472页。
[43]许德风：《论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心》，《中国法学》2009年第6期。
[44]实际上，即便是罗马法上的非常损失规则，也并未完全放弃对主观要件的考量。颜炜：《显失公平立法探讨》，《华东政法学院学报》2002年第4期。
[45]司法实务中在认定显失公平时，通常也会考虑当事人的主观状态。在一个案件中（［2011］朝民初字第4221号、［2012］二中民终字第4783号），盖世金是美国公民，长期生活在美国，霍文红是中国公民。2004年10月10日，盖世金购买了某房屋并于2010年9月14日取得房屋所有权证。2009年10月11日，霍文红就购买涉案房屋向盖世金支付4万美元定金。2010年10月15日，盖世金与霍文红办理了涉案房屋过户手续，该房屋现登记于霍文红名下。关于买卖磋商的过程，双方均提交了往来的电子邮件。2009年9月,盖世金致函霍文红：“我正在考虑，另一种可能是卖掉它。”霍文红回复：“当前的租赁市场并不乐观……租金在不断减少，很多高级公寓都是闲置的，都在招租。如果你确实急需用钱，卖掉公寓是一个选择。你想卖多少价钱呢？”盖世金回复：“我想卖掉公寓。卖价要保证我自己得到大约20万美元或更高……你认为我们能达成这样的价格吗？我不能理解价格为什么会下降。我觉得中国的经济发展很好。”霍文红回复称：“关于租金，从奥运会开始价格就低了，因为政府严格控制，许多没有正当理由待在北京的外国人都被迫返国，而这些人通常都是温莎这类公寓的潜在租户，加上越来越多新的高级公寓建成，就成了买方市场。今年是中国建国60周年，北京的控制比以往更加严格。……然而，要卖公寓的话……如果你认为20万美元合适的话，我会向你买下公寓的。”盖世金回复：“如果你觉得可以的话，那我没问题。”2010年10月13日，盖世金致函霍文红：“这是我在北京的一个朋友……她很生气，告诉我公寓卖得太便宜了……你是我所知的最诚实的人之一，卖公寓的点子是我想的，不是你出的，并且价格很公道，至少相当于我当时买房时付的价格。但是她说如果售价低于市价很多，那么价格就不公道。……她联系了一些经纪人，并告诉我市价在350万到400万人民币之间。”同年10月17日，盖世金致函霍文红：“我也了解到公寓的市值在去年高涨，可能涨了60%，到了400万或更多。”同年10月24日，盖世金致函霍文红：“很失望没有收到你的信……如果得不到你的回信，我就会做我必须做的，确保我能获得公寓的价值。”后霍文红回复盖世金称：“我原本以为所有美国人都遵守诺言，交易就是交易，另外，如果你保留了我们所有的电子邮件通信，你就会发现我几次告诉你房产现在已经涨了1倍或2倍。”此后，盖世金申请对涉案房屋的市场价值进行评估，经法院委托，北京康正宏基房地产评估有限公司出具估价报告，确定涉案房屋在2010年10月15日市场价值为4033001元。2010年11月，盖世金以霍文红恶意利用其长期生活在国外，对北京房地产市场行情的无知，乘人之危，故意隐瞒房屋价格上涨的事实，造成涉案合同显失公平为由。请求依法撤销其与霍文红于2010年10月15日签订的存量房屋买卖合同。法院支持了盖世金的主张。详见李馨：《撤销之诉中显失公平的认定标准》，《人民司法（案例）》2013年第20期，第31-35页。类似案件如家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案，《最高人民法院公报》2007年第2期。
[46]“Historically,a contract was considered unconscionable if it was ‘suchas no man in his senses and not under delusion would make on the one hand, andas no honest and fair man would accept on the other.’”Hume v. United States, 132 U.S. 406, 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82, 100 (Ch.1750). 该规则源于普通法，后被规定在《统一商法典》第2-302条，《美国合同法重述（第二版）》第208条。Dawson教授认为该条与《德国民法典》第138条最为接近。Dawson, Unconscionable Coercion:The German Version, 89 Harvard Law Review 1041, 1046 (1976). 从内容上看，我国法上与其最接近的制度当为《民通意见》第72条所定义的“显失公平”。
[47] 93 Ky. 582,20 S.W. 781.
[48] Dawson etal., Contracts, Foundation Press, 2008, p. 686.
[49] 121 U.S.App.D.C. 815, 350 F.2d 445; Burton, Principles of Contract Law, 3rd. Edition, WestPublishing Co., 2006, pp. 244 ff.
[50] Dawson etal., Contracts, Foundation Press, 2008, p. 695.
[51] 412 Mass.64, 587 N.E.2d 231.
[52] Dawson etal., Contracts, Foundation Press, 2008, p. 691.
[53]《民通意见》第125条。
[54]Palandt-Heinrich, 2009, § 288 Rn. 7, 10 BGB.
[55] BGHZ 104,340 ?Der Kreditgeber kann aber in Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen nicht festlegen, dass ihmohne Rücksicht auf die für dieBemessung der gesetzlichen Ansprüche ma?gebenden Umst?de in jedemFall weiterhin die Vertragszinsen zustehen sollen, obwohl er selbst sich an denVertrag nicht mehr gebunden fühlt.“
[56]按照《德国民法典》关于格式条款管制（Inhaltskontrolle）的规定，当事人所制定的关于在对方拒绝和迟延接受履行，迟延履行等情形支付违约金的格式条款无效（第309条第1款第6项）。
[57]也正是在这一基础上，成就了《德国民法典》第309条第1款第5项的规定：不得在格式条款中规定超过事物正常发展范围的损害赔偿或价值减少补偿；另外，在规定了损害赔偿后，还应明确提示对方当事人有权提出证据证明实际损害根本未发生或实际损害远远小于约定的数额。当然，根据《德国民法典》第310条第1款，该规定主要适用于涉及消费者的合同。在商事交易中，该条款并不适用。
[58]最早确定该原则的案例见：BGHZ 62,103; 梅迪库斯对该案的论理持肯定的态度：Staudinger-Medicus,12. Aufl., § 252 Rn. 22 BGB.
[59] MünchKomm-Kramer, § 119 Rn 115 BGB.
[60]相关案例如舒红军诉陈雄和无效民间借贷纠纷案，江西省靖安县人民法院民事判决书，（2008）靖民一初字第22号（赌债使得借贷合同本身全部无效）；刘长龙诉万国生等民间借贷纠纷案，江西省高安市人民法院民事判决书，（2007）高民一初字第1279号（超过法定部分无效）；刘思涵与运城市解州九龙潜水电机有限公司民间借贷纠纷案，最高人民法院民事判决书，（2015）民一终字第382号（在该案中，《抵押借款合同书》约定借款期内利息为月利率2%，逾期还款按每日千分之二计付违约金。最高院认为，在九龙公司并未按约定偿还借款本息的情况下，因《抵押借款合同书》约定借款期内借款利息和逾期还款违约金超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算借款利息，并无不当）。
[61]支持此结果的裁判如：RGZ 161, 52; RGZ 151, 72；Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Gesch?fte, C. H. Beck, 1974, S. 21.
[62] Wagner, Pr?vention und Verhaltenssteuerung durchPrivatrecht, AcP 2006, 352, 368。另见弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第465页。
[63] BGH NJW1958, 1772; NJW 1962, 1148; BGHZ 44, 158, 162; BGHZ 68, 204, 207; NJW 1983,1420, 1421; NJW 1983, 2692; NJW 1994, 1275; BGHZ 44, 158, 162; BGHZ 68, 204,207; NJW 1958, 1772; OLG Oldenburg NJW-RR 1986, 857, 858; LG Aachen NJW-RR1987, 741, 742; vgl. auch BGH NJW 1990, 384; Canaris, WM 1981, 978, 979;Honsell, ZHR 148, 298, 299, 301.
[64] Lindacher,Grunds?tzliches zu § 138 BGB, AcP 173, 124,128 f.
[65] Bunte, NJW1983, 2674, 2676; Canaris, WM 1981, 978, 985 f.; Dauner, JZ 1980, 495, 503;Flume, AT § 18, 10; Hager, JuS 1985 264 ff; Koppensteiner/Kramer,Ungerechtfertigte Bereicherung, 1988, S. 65 f.; Larenz, Schuldrecht II, § 69 III b, S 562 (Fn 3); Medicus, in: Gedschr Dietz, 1973, S. 61,71, 74; MünchKomm-Lieb, § 817BGB Rn 17, 17 a; Reich, JZ 1980, 334; Staudinger-Lorenz, 1999, 2007, § 817 Rn 12 BGB.
[66] OLG DresdenSA 59 Nr. 81 (S. 144).
[67] Note:Judicially Imposed Usury Penalties in the Absence of Statutory Penalties: CanFreedom of Contract Co-Exist with Public Policy After Meritt v. Knox?, 68 N. C.L. Rev. 1021, 1025 (Fn. 47) (1989-1990).
[68] N.C. Gen.Stat. § 24-1.1 (1986).
[69] Note:Judicially Imposed Usury Penalties in the Absence of Statutory Penalties: CanFreedom of Contract Co-Exist with Public Policy After Meritt v. Knox?, 68 N. C.L. Rev. 1021, 1025-1026 (1989-1990).
[70]“Ifa contract or term thereof is unconscionable at the time the contract is made acourt may refuse to enforce the contract, or may enforce the remainder of thecontract without the unconscionable term, or may so limit the application ofany unconscionable term as to avoid any unconscionable result.”
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