编者按：《民法典》在保证合同的规定中，部分内容与破产法适用相衔接。为正确理解、精准适用，本期特邀海淀法院专家咨询委员会委员、中国人民大学王欣新教授从破产法角度，为大家解读民法典合同编担保合同部分重点条款。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行。《民法典》将原《担保法》中的“保证”担保纳入合同编调整，同时对保证合同中需要增加和修改的内容作出相应调整。在《民法典》对保证合同的规定中，有部分内容直接或间接涉及破产或破产法的适用问题，为此需要对之从破产法的角度进行解读与分析，并考虑如何予以进一步的细化完善和顺利实施。
01
《民法典》第681条
“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”
这一规定与原《担保法》第6条的规定相比较，对保证人应当承担保证责任的情形增加了一项“发生当事人约定的情形”。这一修改具有重要的意义，有助于使保证合同的内容更为精准的体现当事人的订立目的，同时也可能对破产问题产生影响。例如，《民法典》规定债务人不履行到期债务，债权人可以追究保证人的保证责任，但对债务尚未到期时债务人就已丧失清偿能力如何及时处理保证责任未作规定。所以如果债权人认为必要，可以在保证合同中约定，当债务人发生破产原因但又因种种原因未能及时进入破产程序时，保证人的保证责任加速到期，包括相应取消一般保证人的先诉抗辩权，提前向债权人履行未到期的保证责任，从而更好的保障债权人的正当权益。
02
《民法典》第686条
“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这一对保证责任的重大修改也必然会影响到破产程序中对保证人责任的认定与追究，尤其是涉及债务人或保证人进入破产程序时对一般保证人先诉抗辩权的处理。
03
《民法典》第687条
“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”
对本条规定中“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的认定，以法院作出对债务人终结本次执行的裁定书为标准较为明确和适宜。在此需特别注意的是立法对应取消一般保证人先诉抗辩权各项情形的补充和修改。立法对第一项情形规定的文字进行了调整，以“债务人下落不明，且无财产可供执行”，替换了“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”，表述更为明确，但实质内容没有改变。第二项中，将原《担保法》规定中“人民法院受理债务人破产案件”后面的“中止执行程序的”半句赘语删除，因为人民法院已经受理债务人破产案件时，依法就应当中止执行，不必重复。最为重要的是增加了应取消一般保证人先诉抗辩权情形的第三项规定，“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。增加规定此种情况的实践意义在于，有时候债务人事实上已经发生破产原因，丧失履行债务能力，但又因种种当事人主观或社会客观原因而未进入破产程序，此时如继续维持一般保证人的先诉抗辩权，则不利于对债权人权益的及时保护，所以立法规定此时也应取消一般保证人的先诉抗辩权。
04
《民法典》第690条
“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”
《民法典》在对最高额抵押权的有关规定中是存在不妥之处的，例如其第423条对最高额抵押债权确定问题规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。”此条中涉及破产法的第5项情形，即“债务人、抵押人被宣告破产”时抵押权人的债权确定的规定是不妥的。应当以债务人、抵押人进入破产程序时，即破产申请受理时，作为对最高额抵押权人债权确定的时点，而不能以债务人、抵押人被宣告破产时作为抵押债权确定时点。这一规定存在很多问题，最为突出的就是，我国破产法中规定的破产程序包括清算、重整与和解三种，在由当事人直接申请启动或者通过清算程序转换申请启动的重整程序或者和解程序中，一直到破产程序终结，根本就不存在对进入破产程序的债务人和抵押人作出破产宣告的情况。但是，最高额抵押债权的数额在重整与和解程序启动时是必须及时确定的，以保障债权人能够在重整计划与和解协议中得到清偿，保障其各项权利能够得到顺利行使。对这些问题，我发表在2019年10月7日人民法院报上的《谈民法典各分编编纂中与破产法的正确衔接》一文中做有较为具体的分析，不再在此赘述。
05
《民法典》第698条
“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”
此条规定在债务人进入破产程序后不能再适用。因为在破产程序中债务人的全部财产将用于对所有债权人共同公平清偿，而不能单独向保证人担保债务的债权人个别清偿，所以即使一般保证的保证人向债权人或法院提供了债务人财产的真实情况，由于这些财产不可能再用于对保证担保的该债权人个别执行，故不能再以此免除保证人的保证责任。
06
《民法典》第701条
“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”
此条规定在破产程序中同样应当继续适用。为此保证人也应当参加对破产债权的核查，并可以主张债务人对债权人的抗辩。但在目前的司法实践中，保证人的此项权利往往被忽视，不允许其参加债权核查，进而使其实体权利受到侵害并缺乏救济渠道。
07
《民法典》第699条
“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任;没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
而原《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，《民法典》删除了同一债务有两个以上保证人的，“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的内容，使得无约定的各保证人之间的追偿权失去了明确的法律规定依据，变得模糊化，乃至可能难以行使。
在同一债务有两个以上保证人，且保证人之间没有约定保证份额时，债权人享有请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任的选择权，这是没有异议的。但是如果已经承担保证责任的保证人，无权要求其他保证人分担其清偿的份额，这种利益的巨大差异就可能会使保证人产生寻租行为。如贿赂债权人不向其追究保证责任，或在法院作出判决后贿赂执行法官不选择其为执行对象，进而影响正常的市场经济秩序。故对这些可能发生的问题，应当在法律制度上设计好防范和解决措施。
王欣新
中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任，北京市破产法学会会长。全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员。最高人民法院《企业破产法》司法解释起草组顾问。联合国国际贸易法委员会破产法工作组（2015年至今）中国代表团专家顾问。山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长，广东省法学会破产法学会研究会名誉会长，山西省法学会破产与重组研究会名誉会长，湖南省法学会企业破产与重组研究会名誉会长，上海市法学会破产法研究会顾问，河南省法学会破产法研究会顾问；中国法学会经济法研究会常务理事，北京市法学会常务理事，海淀法院专家咨询委员会委员。
学术研究方向：破产法、公司法等领域。
代表成果：在《中国法学》《中国人民大学学报》《法学家》《法学》《政法论坛》《政治与法律》《法学杂志》《法律适用》《人民司法》《人民法院报》等报刊杂志发表三百余篇学术论文，出版书籍《破产法》《破产法前沿问题思辨》《破产法理论与实务疑难问题研究》《破产法专题研究》《破产法原理与案例教程》《公司证券法治与司法制度研究》《公司法》等三十余部。
供稿：北京海淀法院
编辑：郭昕怡 谢伟辉
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