薏米笔记｜司法实务中包庇罪和伪证罪的区分
刑法第310条规定的包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。
刑法第305条规定的伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。
两个罪名均包含作假证明的行为，在司法实务中又该如何区分？
如果单从形式上区分的话，两者有如下不同：：
（1）从主体上区分：包庇罪是一般主体，而伪证罪为特殊主体，伪证罪只限于四类人：证人、鉴定人、记录人、翻译人。
（2）掩盖的对象不同：包庇罪掩盖的是犯罪分子，使其逃避刑事制裁，伪证罪掩盖的是与案件有重要关系的犯罪情节。
（3）时间要求不同：包庇罪不限制时间范围，伪证罪是指发生在刑事诉讼过程中的行为。
尽管如此，在司法实务中，关于作虚假证明这一情节是属于包庇行为还是属于伪证行为仍很难区分。对于同一行为，有的法院定包庇罪，有的法院定伪证罪。
这里选取两个典型案例，对两个罪名做实务区分。
【典型案例一】
刘某、文某等犯窝藏、包庇罪二审刑事判决书
长沙市中级人民法院（2015）长中刑一终字第00816号
【当事人信息】
原公诉机关湖南省长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，原系湖北省宜昌市国土资源局土地储备中心会计。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，2014年12月16日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）文某，原系国家电网湖北省电力公司五峰供电公司副总经理。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，2014年12月16日被取保候审。
上诉人（原审被告人）孙某，原系三峡大学仁和医院神经内科医生。
2013年12月底或2014年1月初，被告人刘某请其妹夫李某帮忙联系医生，出具文杰曾在××专科就诊的病历。李某通过其同学高某（湖北省三峡大学仁和医院护理部主任）的引见，找到被告人孙某（湖北省三峡大学仁和医院神经内科医生），并将其希望孙某帮忙出具文杰有××鉴定，以减轻对文杰处罚的来意告知。被告人孙某应允，并在对文杰情况一无所知的情况下，编造出2012年1月15日对文杰诊断为“疑似心境障碍、躁狂病症，建议到上级专科医院治疗”的病历。之后，为了使病历更真实、充分，被告人孙某又应托在病历本上增加了三次文杰被诊断为“疑似心境障碍、躁狂病症”的就诊内容。
2014年1月初，由被告人刘某拟稿、被告人文某执笔书写了一份《情况说明》和《申请书》，该《情况说明》和《申请书》中关于文杰曾因精神疾病方面的症状就诊和医院诊断的情况均为虚假。随后，被告人刘某将上述《申请书》、《情况说明》及虚假病历共三份证明资料提交至长沙市雨花区人民检察院，请求长沙市雨花区人民检察院对文杰进行××鉴定。2014年1月20日，长沙市雨花区人民检察院以需要进行司法××鉴定为由将文杰涉嫌抢夺案退回长沙市公安局雨花分局补充侦查。
同时，被告人刘某、文某多方托人与鉴定人单某（另案处理）等人打招呼，请求其为文杰的事情帮忙。
2014年1月23日，由长沙市公安局雨花分局同升派出所民警带队，将文杰押往湖南省芙蓉司法鉴定中心（以下简称芙蓉鉴定中心）进行司法××鉴定，由单某担任鉴定的主检医生。经芙蓉鉴定中心审查，认为仍缺少文杰的同学证明及文杰所在单位证明等鉴定所需材料。当日下午，因受到他人打招呼等因素影响，单某在专家讨论时，在明知文杰不应认定为无刑事责任能力的情况下，仍提出文杰“双相情感障碍，目前有病性症状的躁狂，作案时无刑事责任能力”的诊断意见，并作出不当发言，影响其他鉴定人的判断。次日，被告人刘某返回宜昌后，伪造了刘顿证明文杰患有××的材料和“武汉市一呼科技有限公司”证明文杰在公司经营期间精神表现不正常的材料传真给单某以供鉴定使用。2014年1月27日，芙蓉鉴定中心鉴定人在明知文杰不应认定为无刑事责任能力的情况下，出具（2014）精鉴字第051号《司法××鉴定意见书》，认定“被鉴定人文杰目前诊断为双相障碍，目前为有××性症状的躁狂，作案时无刑事责任能力”。
2014年3月6日，长沙市公安局雨花分局同升派出所侦查人员肖伟民、张仲曦找被告人孙某进行询问，核实其书写的关于文杰曾因精神疾病就诊的病历的真实性，孙某隐瞒病历系伪造的事实，作了虚假证言。
2014年3月28日，长沙市雨花区人民检察院依据上述鉴定意见对文杰作出绝对不起诉决定。
2014年10月24日，长沙市人民检察院对（2014）精鉴字第051号《司法××鉴定意见书》进行技术性证据审查，认为“该鉴定存在送检材料来源不明、鉴定方法有错误、鉴定程序有瑕疵”的问题，不宜作为定案依据，建议重新鉴定。2014年12月15日、2015年1月15日，经长沙市人民检察院委托，云南省人民检察院司法鉴定中心和首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科先后对文杰进行司法××鉴定，均认为文杰无××，作案时精神状态正常，辨认和控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。
该院认为，被告人刘某、文某、孙某明知文杰涉嫌犯罪，仍出具虚假证明材料包庇，帮助其逃避刑事责任追究，其行为已构成包庇罪。
上诉人刘某、文某、孙某在文杰涉嫌抢夺一案的侦查及审查起诉过程中，对文杰刑事责任能力故意作虚假证明，其行为均已构成伪证罪。原审判决认定原审被告人刘某、文某、孙某的行为均构成包庇罪，本院认为，刘某、文某、孙某的行为均是针对文杰的刑事责任能力这一关键定罪情节故意提供了虚假的证言或证明材料，通过影响司法机关的判断来达到减轻或免除文杰罪责的目的，而非为了庇护文杰的人身作虚假证明使司法机关无法将其抓获，故认定为伪证罪更为合适。
【典型案例二】
三明市中级人民法院（2015）三刑终字第44号
【基本案情】
2013年2月份，黄某某向陈某承包清流县秋口煤矿十三线进行煤炭开采。同月，被告人詹龙禄与黄某某合伙，对在秋口煤矿采矿许可证范围内的十三线420平硐进行煤炭开采。詹龙禄还以每生产一吨煤炭提成200元的费用雇请被告人罗征享负责开采事宜。生产中，詹龙禄在420平硐无储存爆炸物条件的情况下，擅自运来乳化炸药、电雷管存放于420平硐边的工棚里。罗征享明知詹龙禄在工棚内非法存放乳化炸药、电雷管仍帮助负责日常管理并安排给工人使用。2013年6或7月，420平硐停产，但剩余的乳化炸药、电雷管仍被詹龙禄、罗征享存放于工棚内。2014年1月10日，清流县公安局民警对秋口煤矿13线420平硐进行日常检查时，在工棚内查获乳化炸药60公斤、电雷管110枚。经鉴定，涉案的乳化炸药和电雷管属于危险爆炸物品。
2014年1月11日中午，被告人魏某某、詹龙禄、黎某某等人在清流县嵩口镇围埔桥头商量如何处理420平硐爆炸物被查一事。黎某某、魏某某得知罗征享涉嫌在420平硐非法储存爆炸物后，为了减轻责任仍然与詹龙禄商量好，由具有爆破员资质的魏某某到清流县公安局投案，向民警谎称他是詹龙禄雇请到420平硐的工人、涉案爆炸物是他从清流县秋口煤矿有限公司火工库领取的。2014年1月11日下午，魏某某到清流县公安局，向民警作了虚假陈述，同日即因涉嫌非法储存爆炸物罪被刑事拘留。2014年1月22日，清流县公安局民警向黎某某询问案情时，身为证人的黎某某作了魏某某是詹龙禄雇请到420平硐的工人、涉案爆炸物是魏某某从清流县秋口煤矿有限公司火工库领取的虚假证言。
原判认为，被告人詹龙禄、罗征享非法储存乳化炸药60公斤、电雷管110枚，其行为已构成非法储存爆炸物罪。被告人魏某某明知罗征享是犯罪的人而做假证包庇，其行为已构成包庇罪。被告人黎某某作为证人，在刑事诉讼活动中，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。
二审法院维持一审法院判决观点。
【薏米总结】
根据两个案例，发现如果从内容区分的话，按照“包庇罪侧重于明知是犯罪的人而帮助犯罪分子掩盖罪行，包庇人身，意图使犯罪的人逃避法律追究。而伪证罪侧重于提供虚假证言，伪造虚假证据，对与案件定罪量刑有重要关系的情节”这个标准，实务中还是难以区分。因为包庇罪有的情况也会对涉及到对与案件事实有重要关系的情节做虚假证言，如案例二中魏某某冒名顶替，为犯罪嫌疑人掩盖罪行，那么必然涉及到对案件事实作出虚假供述。又如案例二中黎某等人，提供了虚假证言，但是目的也是为真正的犯罪嫌疑人掩盖罪行。那么到底应该遵循何种标准区分二者？
1.对于类似于案例一这种犯罪嫌疑人已被抓获，为了使嫌疑人免于刑事追究，而伪造刑事责任能力证据，对于定罪量刑有直接关系的情节做虚假证言或者提供虚假证明材料，通过影响司法机关的判断达到减轻或者免除嫌疑人罪责的目的的，应当以伪证罪定罪。
2.对于类似于案例二这种既有顶包者做虚假证言，又有证人做虚假证言的，由于顶包者做虚假证言的目的在于庇护嫌疑人的人身使得侦查机关、司法机关无法将其抓获，即便是对有案件事实做了虚假陈述，也应当按照包庇罪定罪。对于其他证人，由于其提供虚假证言的主要作用还是影响了侦查机关、司法机关对于案件事实的判断，故以伪证罪定罪为宜。
通过进行类型化归纳，发现区分包庇罪和伪证罪应遵循以下规则：
当案件既有可能涉嫌包庇罪，又有可能涉嫌伪证罪时，二者的实质区别应当是：包庇罪侧重于庇护嫌疑人的人身，使得犯罪嫌疑人不被侦查机关、司法机关发现并抓获。伪证罪侧重于对案件有重要关系的情节，做歪曲、虚假证言或者虚假证明材料，意图左右司法机关对案件事实情节的判断。
如果在侦查机关、司法机关未查明谁是犯罪嫌疑人时，隐藏犯罪嫌疑人而做假证明的，通常是包庇行为；为了配合该种包庇行为，而对于案件事实作出虚假证言的，应当归类为做伪证行为；在犯罪嫌疑人被抓获后 ，为了使其免于刑事追究，而提供与案件情节有关的虚假证明材料的，一般应归类于伪证罪。
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