论杀人后取财行为的定性

                                              

一、案例

某村村民张某与王某有仇，张某伺机报复王某。某日，张某得知王某晚上要上夜班，于是准备好铁棍、匕首，预先埋伏在王某上夜班回来的路上。当晚，王某回来时已是凌晨1时左右，路上已无行人。张某走近王某并将王某骗至不远处的一个小树林后，乘王某不备先用铁棍将其打晕后，又用匕首在其心脏处捅了四刀。见王某已死亡，张某乘着月色一并摸走王某身上的钱包后（内有现金1000余元），扬长而去。

第二日中午12时左右，同村李某进小树林砍柴时发现王某尸体。李某并没有报案，见四下无人，趁机将王某手上的两个金戒指、一块手表以及腰上的手机等财物取走，价值3000余元。当日下午，张某在家忽然想起昨晚并没有将王某尸体掩埋，恐被人发现其尸体。于是决定在傍晚的时候进小树林掩埋王某。当日傍晚7时左右，张某带着铁锨掩埋王某尸体。忽然想起王某是不是还有其他财物，于是又对王某尸体搜了一番，果然，在王某裤子口袋和内衣口袋中又搜出现金2000余元。在确定王某身上没有值钱的东西后，张某将王某掩埋。后王某家人报案，公安机关将张某、李某抓获。[1]

 

二、争议问题

本案中，张某构成故意杀人罪是毋庸置疑的。值得讨论的问题主要是三个方面。

首先，张某杀死王某后，第一次取走1000余元现金的行为如何定性？

其次，李某取走王某手上的两个金戒指、一块手表以及腰上的手机等价值3000余元财物的行为如何定性？

最后，张某杀死王某后，第二次取走2000余元现金的行为如何定性？

目前有关“杀人后取得财物”的案件一般分为三种情况。一是以劫取财物的意思，杀人后劫取财物。对于此类案件一般认为构成抢劫罪，其杀人行为只是取财的手段，并且成立抢劫罪的加重情节。对此，我国相关司法解释也予以认定[2]。这主要是因为行为人主观上具有抢劫的故意，客观上却实施了杀害这种最为极端的抢劫罪中的暴力行为，成立抢劫罪，符合主客观相统一的定罪原则。在这种情况下，杀害行为本身就是对被害人生前占有的侵犯，因此也就谈不上死者占有的问题。二是行为人出于其他动机杀害他人或伤害他人致死之后，临时起意取走死者财物的行为，对此则有侵占罪说、盗窃罪说、抢劫罪说的争议。三是第三人从死者身上取得财物的行为，则有侵占罪说、盗窃罪说的争议。这些争议归根结底就在于对“死者占有”性质的认定。学界对于上述第一种情况并无多大争议，而对第二种“行为人取得死者财物”和第三种“第三人取得死者财物”行为的定性问题仍存在较大争议，因此有必要对此进行探讨。

 

三、两种行为定性问题的论争

行为人出于其他动机杀害他人或伤害他人致死之后，临时起意取走死者财物的行为，则有侵占罪说、盗窃罪说、抢劫罪说的争议。首先，财产犯罪的保护法益，是指刑法规定财产犯罪所要保护的法益。在日本，对于财产犯罪的保护法益主要有本权说、占有说和中间说。本权说认为，财产犯的法益是所有权以及其他本权；占有说则认为，财产犯的法益是对财物的事实上占有[3]；中间说主要是为了克服本权说和占有说的缺陷而产生的学说，意在既不扩大也不缩小财产犯的处罚范围，观点可谓五花八门。其次，刑法上的占有也不同于民法上的占有，刑法上的占有外延要广于民法上的占有，刑法上的占有必须是基于一种事实上的支配，即排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态。最后，对“行为人取得死者财物”行为定性的关键就取决于对死者占有的态度。

第一种观点，无罪。认为死者身上的财物不属于任何人占有，我国现行刑法对取得无人占有的财物的行为，并未做出明确规定，所以，应当做无罪处理。有的学者明确指出：“在日本等设有脱离占有物侵占罪的国家，自然应该定此罪。不过，在我国由于刑法没有规定这种罪名，对这种行为就不能单独定罪，只能作为杀人罪的情节之一，量刑时酌情处理。[4]

第二种观点，否认死者占有，认为应当定脱离占有物侵占罪。[5]根据死者的占有否认说，人一旦死亡，对财物的占有也就同时消失，被害者生前占有的财物，在其死后实际上不属于任何人占有，即成为脱离占有物，行为人或者第三人取得其财物的，只能构成脱离占有物侵占罪。行为人基于其他动机杀害被害人之后，临时起意而产生占有财物的意思，由于不存在侵害占有的问题，因而只能构成脱离占有物侵占罪。既然死者并不占有财物，那么行为人或者第三人在人死后再取财的行为并无区别。因此，在此学说看来，上述“行为人取得死者财物”和“第三人取得死者财物”行为定性上并无不同。北京大学陈兴良教授也否定死者对财物的控制，财物所有权虽然转为其继承人或者国家，但是继承人并未获得对财物的实际控制。因此财物既可被认为是脱离持有物，又可被认为是加害人的持有物，两者含义是一致的。因而加害人可能构成侵占罪。[6]

但是，不得不承认，死者的占有否认说也存在一定的缺陷，因为根据占有的事实支配说，死者不能继续占有的财物不一定就是脱离占有物，可能还会存在转移为行为人与死者之外的第三人占有的情况。例如将人杀死于宾馆房间内，其财物应该被认为是由宾馆事实上占有支配。由此，陈兴良教授认为应该考虑被害人特殊的死亡场所，如在被害人家中杀害被害人后，加害人继而取财的行为，则宜定为盗窃罪。因为家是特殊的场所，其中财物属于特殊控制下的财物。[7]

第三种观点认为，仅对“行为人杀人后取财”的行为而言，承认死者占有，应当定盗窃罪。该说认为，由于承认死者占有，因此在人死后取得财物的行为实际上侵害了财产犯的法益，单独构成盗窃罪，并且应该与杀人罪数罪并罚。之所以有此结论，主要有三种不同理由。一是“死者占有说”，该说认为即使人已经死亡，但是死者仍然是财产的占有者，行为人拿走死者的财物，自然是侵害了其对财物的占有，构成盗窃罪。二是死者的“生前占有说”。该说认为行为人拿走死者的财物是对其生前占有的侵害。因为如果把行为人致被害人死亡前后的一系列行为联系起来从整体上考察，就会发现杀人行为与取得财物的行为在时间、场所接近的范围内，行为人实际上是利用自己的杀害行为，使被害者脱离了对财物的占有，从而夺取其财物，这里面存在侵害被害人对财物的占有问题，因而不构成脱离占有物侵占罪。不过，由于后面取得财物的行为不是以致死行为作为手段的，即不能认为是采用暴力手段夺取财物，所以不构成抢劫罪，只成立盗窃罪。[8]三是死者的继承人占有说。该说认为，行为人并非出于夺取财物的意思导致被害人死亡后，产生窃取财物的故意的，由于他人死亡后其继承人便占有该财物，行为人仍然属于窃取他人占有的财物，因而构成盗窃罪。

如果针对“第三人取得死者财物”的行为定性而言，承认死者占有，也应当定盗窃罪。由于人死后并没有丧失对财物的占有，第三人取得死者的财产实质上是对死者财产占有状态的一种侵犯。但是，对于这一观点实际上是存有疑问的。既然被害人已经死亡，他就不可能占有在客观上继续事实地支配着财物，也不可能存在支配财物的意思。假如如此，那么行为人即便是在掩埋其尸体一、二年后，又挖出尸体取走金银首饰，也同样构成盗窃罪，而这样的结论很显然难以令一般国民接受。因此，有学者提出质疑，认为难以认定为成立盗窃罪，而是应当对侵占罪中的“遗忘物”做规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。[9]

第四种观点，认为成立抢劫罪。[10]即使是基于其他的动机而杀害被害人，继而取得财物。这种杀害行为实际上是抑制了被害人的反抗而取得了财物，符合抢劫罪的构成要件。还有观点认为应以故意杀人罪和抢劫罪实行数罪并罚，因为行为人基于杀人的故意，实施杀人的行为，构成故意杀人罪，后又基于非法占有被害人财物的故意，实施了抢劫行为，构成抢劫罪，且这两个罪之间没有内在的牵连关系。这种观点是将杀人行为和取财行为两个行为评价为一个行为，很显然难以成立。

第五种观点，时间长短说。即认为“第三者在他人死亡之后，立即拿走其生前所携带的财物，构成盗窃罪。因为死者在死后的较短时间内，对怀中之物还能继续占有。但如果经过了很长时间，尸体已经腐烂不能辨认是何人，其所携带之物就成为脱离占有物，第三人拿走这种财物的，就构成脱离占有物侵占罪”。[11]但是此说以死亡时间的长短来确定死者是否还占有财物，并以此作为是定盗窃罪还是定脱离占有物侵占罪的根据，同样缺乏科学性。因为死者死亡时间的长短与其是否占有财物并无直接联系，死者与财物的事实关系并不因死亡时间长短的不同而有所改变。况且，死亡时间多长才认为死者仍占有财物（或已脱离占有），不可能定一个统一的标准，因此，实践中也很难掌握执行，并难以维持执法的统一性。

第六种观点，死者生前占有的有限延续说。该说认为，首先不应当肯定死者的占有，也不应当一般性地肯定继承人的占有，而是针对不同的场合。其次，行为人取得死者财物的场合，应当有条件地承认。死者生前占有的延续行为人实施故意伤害导致被害人死亡、故意杀害被害人、交通肇事引起被害人死亡之后，立即起意，从被害人尸体上夺取财物的，必须在一定程度上承认占有意思的相对性，缓和占有概念，承认死者生前的占有继续存在，从而肯定占有，得出取得财物的行为人构成盗窃罪的结论。其实质仍然赞成对导致被害人死亡并取得其财物的人定盗窃罪，但是，其论证理由不是承认死者的占有，而是强调需要保护其生前的占有，以确保占有概念的统一性。在其生前占有得以有限延续的场合，应当肯定盗窃罪的成立：（1）取得财物者就是先前侵害被害人的行为人；（2）取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短，几乎同时存在；（3）取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。最后，在第三人取得被害人财物的场合，不应该承认死者生前占有的延续，第三人应该成立侵占罪。[12]该学说实际上是试图融合多种处理意见，从而采取的一种综合的办法，具有一定的全面性和灵活性，能够针对不同的情况进行处理，但是这种观点实际上仍然存在着一定的缺陷。例如，尽管是生前的有限延续，但是人死亡后认为其继承人仍然继续对财物进行支配，似乎实践中也难以为一般人所接受，并不符合民法中继承的条件，有强加和生搬硬套之嫌疑。另外，对部分罪以及行为人、第三人的实施场合进行区分，使得有些罪中死者可实行生前的有限延续，或者在不同的实施主体中承认死者财物的生前有限延续，不仅在实践中不具有可操作性，更为重要的是，可能会导致刑法的不公。同样是死者的财物，为什么杀害死者的行为人和第三人去取，所定的罪会不一样呢？同样是死者的财物，也同样是杀害死者的行为人取得，为什么在此罪中取得和彼罪中取结果又不一样呢？这样的结果必然会导致刑法的不公。

四、结论

对刑法中任何一个问题的研究都需要有自己的立场。正如张明楷教授的反诘：“刑法学派之争驱使我寻思他人学说的实质，追问自己观点的根基。”[13]那么在以上各学说观点的比较分析过程中，我也在一直寻找着他人学说的实质和追问着自己的立场。结合分析结果，我认为对杀人受取财行为的定性问题应当采取“附条件的侵占罪说”较为适合。首先，我们应该否定死者占有说。即人一旦死亡也就脱离了对财物的占有，无论死者的死亡时间长短，不论是行为人或者第三人取财，都应该认为是“死者脱离占有物”，其导致的法律后果应该是一致的，其实质则是侵占脱离占有物。其次，如前所述，根据财产犯罪所侵犯的法益以及相关的占有理论，这种侵占罪说也应该附加一定的条件。即如果死者生前的财物已转移给他人占有（如留在旅馆房间内的死者之物或者出租车中死者之物，已属于旅馆管理人或者出租车司机所占有），那么除占有人外的第三人拿走这些财物，数额较大的，就构成盗窃罪，这与时间的长短并无关系，也不是死者生前占有的延续。

根据以上分析，故在本案中，首先，张某杀死王某后，无论是第一次取走1000余元现金的行为还是第二次取走2000余元现金的行为均应当定为侵占罪，且与故意杀人罪数罪并罚。其次，由于王某的身上两个金戒指、一块手表以及腰上的手机等价值3000余元的财物在王某死后并没有转移为他人占有，实际上是脱离占有物，李某取走王某财物的行为也应当定为侵占罪。

 

 

注释：

[1] 此案例是根据张明楷教授主编的《刑事疑案演习（一）》和《刑事疑案演习（二）》两书中的若干相关案例进行整合而成。

[2] 对此，司法实践中也进行予以认定。如2001年5月最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》就指出：行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。

[3] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第504页。

[4]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第61页。

[5] [日]大谷实：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第199页；［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1977年日文版，第204页；林山田：《刑法各罪论》（修订5版） ，上册，作者发行， 2006年版，第445页。

[6] 陈兴良：《判例刑法学（下卷）》，中国人民大学出版社2009年版，第178页。

[7] 陈兴良：《判例刑法学（下卷）》，中国人民大学出版社2009年版，第179页。

[8]参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年日文第3版，第553页；参见［日］刑事法令研究会编著：《财产犯（上卷）》，立花书房1992年日文版，第121页。

[9] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第726页以下。

[10] [日］藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年日文版，第302页；赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第99页。

[11] [日]阿部纯二等：《刑法基本讲座》（第5卷） ，法学书院1993年版，第80页。

[12] 参见周光权：《死者的占有与犯罪界限》，载《法学杂志》2009年第4期。

[13]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，序说第1页。