朱 芒
上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师、宪法与行政法研究所所长
中国行政法学研究会常务理事
中国法学会信息法研究会常务理事
上海市法学会行政法研究会副会长
注：本篇文章系根据朱芒教授在2016博和“判例与刑事辩护”研讨会上发言内容整理形成。
谢谢各位！我今天要讲的主题是“判例分析在司法实务中的作用”。我会选一个很简单的例子来介绍我们到底是怎么分析问题的。因为如果我讲行政法的判例，大家或许也没兴趣，所以我讲一个简单的例子。以此来介绍我在判例分析方面这几年做了些什么。去交大工作后的这12年中，我主要做了这三个问题。总体上我自己从行政法的角度，讨论社会的转型、国家的转型和法学发展的关系。这个题目很大，我自己要做的是其中的三块。其中是两个方向，一个是城市化，主要是从城市规划的角度讨论问题，还有一个是行政规定，就是红头文件的法律方面的功能。这是在我国不可回避的问题，需要讨论研究其在中国的整个法律体系中间到底起什么作用。另外在这里面有一个方法的角度，即判例的角度。尤其是从2010年开始，基本上在做的研究是跟判例研究有关的，2010年以后发的论文中间有大量的判例研究。某种意义上判例研究在中国被认为是一个前沿问题，而我认为是最基础的ABC的问题，所有国家法学院本科毕业的时候都必须要掌握的基本分析方法。但是由于我们特殊的原因，所以本科教育当中过多进行了法思想方面的教育。
我在做判例研究的时候持有一个大前提，即判例分析属于法律的适用问题，跟立法没关系。一般我们会讨论这个是制度缺陷等等。法律适用是考虑如何将成文法中怎么开发出足够可以用的资源。我们面对的是成文法条款、概念，成文法是用汉字表现出来的概念用语组成。其内容到底是什么？这就涉及到法解释。在我们约定俗成的说法中，或者由中国的立法法所规定的，法律解释这个概念基本上是全国人大职权为主。但是广义来说，在国外讲到这个问题就是讲法官在判决书中间的理由那个部分，换句话说最严格法学上的解释是讲法官的工作。我也正是从这个角度着手讨论问题。因此当判决中间，法官对于成文法的条款、用语、内容是怎么理解的，用什么逻辑在建构这个理解，实际上就形成了活的法的内容。法是怎么形成的？立法完了以后，法的适用者们便进入了再造法阶段。从我们的角度讨论问题的时候，讲的是现实的法律制度，不是讲应该在哪里。解释法的前提首先要找法，必须关注现实的法律制度在哪里，接下来这些法律制度找到以后以什么形式表现出来的，换句话说它不仅仅是法条的形式，还有这个法条形式所含有的内容。
在我们的分析中间，重点的分析是既有的已经出来的裁判文书。同时我们要讨论的问题，判例是一个很关键的概念。有时往往讨论中国和其他国家判例不一样的，或者有效作用不一样的问题。在什么样的情况下才有判例呢？我认为只有在一个有效的审级关系中间才存在判例。如果全国都构成一个有效的审级关系的话，那么最高法院的判例就在全国事实上会被适用，反之就不是。另外，我这里讲的判例，与过去说的案例教学、案例研究、判例教学不一样，不是用媒体的报道，也不是用以案说法的方式。这里还需要说明的是，判例是否存在，与我国是否属于判例法国家无关，也与其是否属于指导案例无关，对，与这些都没关系。我们就是关注是否存在有效的审级关系。我们推动判例研究，整个活动是2008年开始，那时候指导性案例连影子都还没有呢。
我们怎么进行判例分析的？这里讲一个简单的例子。我挑了半天，因为各位是刑法的例子，你给我一个刑法的例子，最简单的我都不会啊，这是知识的门槛决定的。我就说一个曾经报道过的，但是在网络上找不到完整判决书的案子，就是乔占祥诉铁道部的案件。这是2001年的案件，当时如果经历过这个时代，当年无论是什么媒体都在报道这个案件，但是很遗憾的是，包括我查阅过法律界写的文章中间，几乎没有分析它的判决书的，而判决书很轻而易举可在网上可以找到。这就是北京一中院和高级法院的判决，编号都有。简单来说，它的案情很简单，因为价格体制改革，原来火车票是国家定价，后来变成政府指导价。1997年开始实施价格法以后，在2000年年底开始，铁路的票价也纳入到了政府指导价，所谓政府指导价就是定价者有一定幅度的空间。所有的程序中，谁来定价，这里面都规定下来了，就是国家计委有定价权，铁道部根据当时国家计委发的，在2001年春节期间票价可以上浮百分之多少的批复以后，向下面的六个单位，包括上海铁路局在内发了《票价上浮通知》，在2001年春节期间票价上浮。这时正好河北的一个律师乔占祥在春节期间出差去北京，一来一回多出来票价比平时9块钱。凭什么多出来？他就发起了诉讼，这个支出的9块钱构成了他法律上的利益，引起诉讼。行政诉讼中，乔占祥认为铁道部在实施票价涨的时候，依照价格法23条的规定要进行听证，铁道部没听证。这个案件中间有很多争点，在此我们都省略了，唯一讨论一点，被告铁道部是不是应该举办听证会。所依据的法律条文就是价格法23条，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持、征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。条文就是这样，但是争议在哪里？什么叫做应当建立听证会制度？什么叫做征求意见？成文法的概念已经明确地显现在那个地方了，它的内容是什么？围绕这个争议，两份判决所表现出来的内容很有意思。一审和二审的法官对这个理解是不一样的，尽管内容写的很简单。我做了分析内容的确是不一样的。一审判决中，关键的一句话是这样的：客运价格依法纳入政府定价，政府指导价范畴，被告也就是铁道部制定和实施应当经过法定程序申报和批准。依据价格法23条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职责。所以原告败诉，也就是说在这里面，北京一中院认为23条讲的票价的适用者是国家计委，实际上在这里面被告并没有这个职权去履行应该要听证的义务，实施听证的不是铁道部，是国家计委。在这里，被告不具有进行听证的职权，所以原告败诉。这个判决书出来以后，舆论很激烈，包括行政法界对法院的批评很厉害，但是我觉得法院没做错啊。很多人往往在这类具有公益性质的案件中，只要被告败了，就会认为案例就有问题了。我看了判决以后觉得没问题，有意思的是二审，判决认为23条是这么规定的，但是由于被告制定通知时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，要求铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。据此，上诉人乔占祥要求认定被上诉人铁道部所做的通知程序违法并撤销该具体行政行为理由不足。对此，我总结下来，一审和二审结果是一样的，理由却不一样。一审理由，我把它概括成适用义务论，适用义务论讲的是什么呢？23条规定的必须要经过听证，只不过听证的适用者不是铁道部，但决定涨价的主体是必须适应这个法律的，只不过在本案中间适用者不是被告，所以原告败诉。23条的理解听证会的制度，一审法院认为是一个适用法律问题。但是北京高院的判决不是在这个立场上，高院认为被告在发出通知的时候，相应的制度没有建立起来，它讲的是立法义务，也就是说应该根据23条相关的主体再去建一个制度，以此为立法根据，只有当这个制度通过法规和规章建立起来以后，才会有适用的问题。所以还没到适用阶段部分，在这里面，我们不讨论判决对与错的问题，只关注已经出现了的在这两个判决中间的差异。
那么问题就来了，价格法在后面的适用中间，在各类案子中间走的路主流的是北京高院的思路，各地在听证制度的时候都有建立听证目录，根据听证目录适用法。当然，如果从立法的角度批评它也可以，说不应该这样，可以直接适用，但是现实并不是这样的。所以作为司法的适用者要理解法官是怎么理解法律的，他是从立法义务论的角度去理解的。在实务中间，也都是出现了听证目录，不仅如此，在涉及到后面的一些案件的时候，比如说当时很有名的北京歌华有线电视收费涨价案，法院最后的判决也是说因为有线电视的收费问题没有列入到听证目录中间，所以不是适用对象，也就是说制度还没有建立起来。接下来就是南京中山陵景区的门票涨价收费，为什么不经过听证？因为南京市的收费目录中间没有列进去，当然现在中山陵的门票已经取消了，这是另外的话题。
这个案件总结出来，在适用价格法23条的时候，要不要听证会的时候，主流的是在立法层面上表现出来的立法义务论，也就是说全国法官对23条的理解都和二审较为一致，但是很有意思的是很多学者走的是适用义务论。
所以在这这个前提下，从这个很简单的案件说出来可以看出，假如说一个律师被人咨询，说能不能对涨价提出诉讼，这时候你得评估，同样适用23条，法官是怎么理解的，如果你坚持自己对法条的理解，说我们就是采用适用义务论，就很可能就走错路，因为主流的是立法义务论。所以从这个意义上来讲，这里面对和不对是另当别论，主流的是立法义务论，和一般学者的角度不一样。当我们在决定判例研究的时候，我们的目的不单是司法应该怎么提出建议，而更在于学界要做反省。我们学了那么多理论，而理论怎么变成中国的法学；学了很多分析手段，这些怎么变成中国的分析手段，通过这些判例分析，我们在做整体的建构工作。
与此相关的是，我们在2008年开始在全国推动判例研究。我们于2008年9月28日创办了判例研究沙龙，到现在为止总共做了15期例会和1期特会。过去是每年两期，现在一年做一期。前些年我们在成都做了一次特会，交流判例研究怎么在本科、研究生和博士生的教育中使用。到现在为止，我们的“判例研读沙龙”每期基本出席人数出席者是120人左右，而且完全是民间方式举办，奉行自愿自主自费原则。内容只有你吸引人家，人家才愿意参与，现在每期至少有120多人。今年来，我们重点在长三角这一块的大学里面举行互动。现在可以毫不客气地说，沙龙培养了一批跟判例有关的研究者。很多大学博士论文中间，一开始在中国问题的分析上肯定有判例，否则不知道如何提出问题。沙龙同时也影响了学术研究的方向和方法，至少在北京来的同样研究者们，他们的评价就是你们已经跟北京的发展不一样了，这是我们在做这么多年判例研究推动的。判例研究最重要的领域应该是民法和刑法，行政法在某种意义上不是最规范的例子。
这是说一下我的一点点贡献。在2010年《中国法学》第三期，我发表了一篇分析对最高人民法院2004年公报所刊登的案例的研究报告，沈希贤案。我写了一个判例评析，我就投给《中国法学》后，他们不仅发了，而且从此还形成了一个栏目就是案例研究。这是我很高兴之处，因为从我那篇文章开始，这本杂志多了一个栏目。在这篇判例评析张，我当时在面用了一个概念行政行为“违法性继承”，认为该案件中法官已经使用了这种思路。这样，这个概念就有外国的学术概念变成了中国行政法学的概念，而且是在中国司法中可以找到对应显现的概念。最近看到南通一个法院的判决中还直接使用了这个概念。
法是怎么被解释的？真正的是判决中怎么被法官解释。另外，判例是否有拘束力的问题方面，经常提到的官方说法是指导性案件事实上的拘束力。这是一个说法。我们要说实际上的存在于有效审级关系中的判决才可能成为具有事实上拘束力的判例。比如说当上海的各个基层法院在判一类案件的时候，会很在意一中院、二中院、高院怎么判的。这里就表现出上级法院在有效的，有拘束力的诉讼等级中间，会形成事实上的判例。如果你的诉讼可以一直上诉到最高法院，那样最高法院的判决在全国都是有判例性质。但目前四级二审终审制中，显然不存在这种空间。在这个意义上，我最后说一个事情来结束我的发言。我的一个前两年毕业的法硕学生，当他工作半年以后，有一天跟我讲说有一个民事案件要到某一个省的高级法院去上诉，他说写了两个上诉状，AB版。我当时很奇怪，上诉状怎么有A版和B版？他说他写了一个A版，通常的那种，表明怎么不服不服。B版中他整理了该高级法院跟其要上诉的案件的同类案件，前五年的同类案件。他就此做了一个整理，他认为该高级法院在这个案件上思路是如此如此的逻辑，这样的前提下，上诉的案件应该在一贯的同类案件判定思路的延长线上，因此有理由应按照该高原过去的逻辑来判。这就是从律师的角度如何适用判例的事例。
谢谢大家！
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