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2013年5月13日14时许，被告人张润博在北京市西城区白纸坊东街十字路口东北角，因骑电动自行车自南向北险些与自西向东骑自行车的被害人甘永龙（男，殁年53岁）相撞，两人因此发生口角。其间，甘永龙先动手击打张润博，张润博使用拳头还击，打到甘润博面部致其倒地摔伤头部。甘永龙于同月27日在医院抢救无效死亡。经鉴定，甘永龙系重度颅脑损伤死亡。
分歧意见：该案检察机关以故意伤害罪提起公诉，一审法院认为检察机关指控张润博犯故意伤害罪证据不足，以过失致人死亡罪判处被告人张润博有期徒刑六年，检察机关提起抗诉，北京市高级人民法院二审维持原判。
第一种意见认为，行为人实施了故意伤害的行为，并产生了致人死亡的后果，其行为符合故意伤害罪的结果加重构成要件，应当以故意伤害罪定罪处罚。
第二种意见认为，行为人应当能够预见拳击他人头部可能导致他人死亡的危害后果，因疏忽大意而没有预见，导致发生了被害人死亡的危害后果，应以过失致人死亡罪定罪处罚。
评析：笔者认为本案检察机关的定性是正解的，赞同第一种意见。法院一审二审法院认可第二种意见。其裁判理由：一是故意犯罪的成立不仅要求有故意行为存在，行为人还要对行为的危害后果有认知或预见，并且希望或者放任该结果发生。二是构成故意伤害（致人死亡）罪的行为，应当在客观上具有高度的致害危险性。三是对轻微暴力致人死亡行为以过失致人死亡罪定罪处罚，有助于贯彻罪刑相当原则
必须搞清楚本案到底是不是轻微暴力致人死亡的。双方发生口角后，被害人先动手打人，被告人在被激怒后还手打倒被害人，致被害人重度颅脑损伤死亡的。形式上被告人只动了一下手，似乎较为克制，实则不然。成年人自身具有一定的保持身体平衡的能力，被害人案发前能骑自行车，可见其自身平衡能力应属于正常状态。被害人如果不是遭受被告人强大的外力击打，身体不会失去平衡的。从被害人身体失去平衡并致重度颅脑损伤的事实看，排除了张润博仅仅是使用轻微暴力的可能性，而是典型的故意伤害行为，行为人对危害结果的发生持间接故意，且具有致人死亡的加重结果，完全符合故意伤害致人死亡的主客观方面的特征，应以故意伤害致人死亡罪追究其刑事责任。事实上，互殴中将对方用力推倒与使用钝器打击对方具有完全相同的效果。这是一种比较隐秘的故意伤害手段，对被害人伤情，行为人可以辩解是对方自己摔倒受伤的。
大家可找个人面对面进行测试，使用轻微暴力击打对方，就会发现击倒对方可能性微乎其微，更不用说造成对方受伤结果了。当然，行为人的轻微暴力，要是造成被害人的脚踏空了，身体失去平衡等特定情形，导致颅脑损伤致人死亡的，就可以成立过失致人死亡罪。本案不是这种情形而定性为过失致人死亡罪，背离了案件事实。
（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）
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被告人石加肆，男，1983年10月25日出生，农民。2004年8月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；2005年10月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2006年12月31日刑满释放；2007年9月12日冒用其史石长发的身份因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元，2010年4月20日刑满释放。2014年4月17日因涉嫌盗窃罪被逮捕。
前罪事实，被告人石加肆（冒名石启发）单独及伙同他人先后于2007年4月9日、5月6日的凌晨，采用钻窗等手段，到江阴市月城镇花园二村1号、花园一村9号、20号、24号入户盗窃4次，共窃得人民币11800元，手表一块，手机四部等财物，财物价值共计23600元。江阴市人民法院于2007年9月作出（2007）澄刑初字第849号刑事判决，以盗窃罪判处石启发有期徒刑四年六个月（刑期自2007年5月6日起至2011年11月5日止），并处罚金人民币5000元。交付执行后，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出（2010）镇刑执字第1121号刑事裁定，对罪犯石启发减去有期徒刑一年六个月十五日（减刑后的刑期至2010年4月20日），罪犯石启发于2010年4月20日刑满释放。2014年7月，江苏省海门市人民检察院在审查海门市公安局移送审查起诉的犯罪嫌颖人龙杨良、龙洛根、石启发涉嫌盗窃时发现2007年被江阴市人民法院判刑的“石启发”非真实的石启发，系他人冒名顶替。经审查，（2007）澄刑初字第849号刑事判决书中的石启发的真实身份为石加肆。
2014年9月9日，江阴市人民法院针对前罪作出（2014）澄刑监字第0004号再审决定书，决定对（2007）澄刑初字第849号提起再审，并于2014年11月6日作出（2014）澄刑再初字第0005号刑事判决书，撤销本院（2007）澄刑初字第849号刑事判决，被告人石加肆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元。
本罪事实，2014年2月至3月间，被告人石加肆多次伙同龙玉海（己判刑）至江阴市云亭街道、青阳镇、徐霞客镇等地入户盗窃，窃得现金、摩托车、黄金首饰等财物，价值人民币9800元。
分歧意见：本案处理过程中，被告人石加肆是否成立累犯？后罪实施于前罪加重刑罚执行期间，两罪如何数罪并罚？裁判理由认为石加肆前罪判决尚未执行完毕，不构成累犯；前罪服刑期间经减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期之中；刑罚执行中又犯罪的应当坚持“先减后并”的数罪并罚原则。详细的裁判理由请参见《刑事审判参考》第103集第61—64页。
评析：前述裁判理由，背离了客观事实，背离了法律规定，逻辑混乱，结论错误。
关于是否构成累犯的问题，石加肆（冒用他人名义）因犯罪盗窃罪被判处四年六个月有期徒刑，2010年4月20日刑满释放，未满五年期限，于2014年2月至3月又犯盗窃罪（应判处有期徒刑以上刑罚），石加肆符合累犯成立的法定条件，成立累犯，此乃客观事实。裁判结果否定累犯的成立，理由是新犯的罪被江阴市人民法院处理时，先前的盗窃罪判决已经被江阴市人民法院撤销，且再审加重了原判刑罚，增量刑罚尚未执行完毕。故不能认定先前盗窃罪的刑罚执行完毕而否定成立累犯。笔者认为，累犯作为特殊的犯罪形态，行为人实施犯罪行为时，累犯属性随之确定，且不以人的意志为转移。裁判者以先前的判决在犯新罪之后被撤销再审并被加重刑罚，加重的刑罚尚未被执行，进而以石加肆因刑罚尚未执行完毕为由，否定行为人成立累犯，与累犯立法规定不符，曲解了累犯的法定要件。
关于减刑裁定的问题。笔者认为，在前罪处理中，石加肆隐瞒真实身份，规避累犯的认定。事情败露后，江阴市人民法院启动再审程序撤销原审判决，加重了其刑罚量（增加半年刑期）。但是，石加肆隐瞒累犯情节，既不属于刑罚执行期间发现漏罪，也不属于在刑罚执行期间再犯新罪。因此，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出（2010）减刑裁定，对罪犯石加肆（化名为石启发）减去有期徒刑一年六个月十五日。这个减刑裁定不能适用《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）。因此，本案石加肆前罪尚未执行的刑期仅为新增加的半年刑期，已被裁定减刑的部分不应计算在内。
关于数罪并罚的问题。由于被告人石加肆属于在刑罚执行完毕之后再犯罪，不存在数罪并罚的问题。当然，如前所述，石加肆成立累犯。本案对新犯的盗窃罪作出判决，再将前罪加重的刑罚（半年）与新罪判处的刑罚（一年+累犯增加3个月）进行合并，即一年九个月，实际执行一年九个月即可。裁判理由最大的矛盾就在于，一方面认为先前的判决被撤销了，不成立累犯；另一方面认为先前判决执行的起刑日期不能改变，进而认定石加肆属于前罪刑罚执行中犯新罪，这是完全不符合逻辑的。因为石加肆犯新罪时，先前罪的新判决根本不存在，石加肆也并未处于刑罚执行中，何谈石加肆是在刑罚执行中犯罪呢？自相矛盾，逻辑混乱，脱离事实。
假如本案石加肆仍然冒用石启发的名义，在处理新犯罪时并未发现石加肆是冒名的，那新罪判处有期徒刑一年三个月交付执行后，再发现石加肆是冒充他人的名义，司法机关再审前罪加重刑罚量（半年），然后合并执行一年九个月。如此一来，就很好理解了。
（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）
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宁波市瑞鑫物流有限公司（以下简称瑞鑫公司）是一家从事物流运输的企业。被告人嵇世勇与妻子华亚（同案被告人）分别系瑞鑫公司的法定代表人和财务主管。2001年以来，浙江省人民政府、浙江省交通厅等部门陆续下发文件，规定在浙江省高速公路管网范围内行驶的国际标准集装箱货车，按照所运输的国际标准集装箱种类、数量，享受车辆通行费优惠政策；其他运输非国际标准集装箱的货车，应根据计重收费费率，并结合车次、行驶里程，其他通行费等标准收取通行费。嵇世勇、华亚为达到享受高速公路车辆通行费优惠政策的目的，由嵇世勇分两次从上海市购入他人转售的20英尺开顶集装箱共48个，用于瑞鑫公司的煤炭运输业务，该批集装箱后经鉴定均不再适合作为国际集装箱进行运输。嵇世勇、华亚还购入空白集装箱设备交接单和铅封，由华亚虚构船名、船次，自行打印、制作，假冒运单，并要求公司驾驶员随车携带，在通过高速公路人工收费通道收费员查验时予以出示。后嵇世勇、华亚又为瑞鑫公司车辆办理了高速公司不停车收费系统（以下简称ETC），并要求公司车辆驾驶员直接从仅允许运输国际标准集装箱的ETC专用车道通过高速公路收费站。2011看12月至2013年1月期间，嵇世勇、华亚使用上述集装箱，通过宁波市、衢州市、绍兴市、金华市及其下属市、县高速公路出入口进出浙江省高速公路管网共计1643次，其中通过人工通道921次，通过ETC通道722次，偷逃高速公路通行费138万余元。案发后，嵇世勇、华亚退出赃款130万元。
分歧意见：嵇世勇的行为是否构成犯罪？构成合同诈骗罪还是诈骗罪？
评析：本案是一起无罪判有罪的典型错案。此案例《刑事审判参考》未能发现其中的问题，让人惊讶。本案被告人嵇世勇夫妇被判刑，且嵇世勇被判处十年有期徒刑，至今仍在服刑中。
刑法意义上的诈骗行为，必须是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物的行为。关于骗免通行费的法律适用，最高人民法院曾经出台过司法解释，《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现己失效）第三条第二款之规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”参照适用此解释，必须弄清楚该条的含义。就是虚构部队车辆的事实、隐瞒非部队车辆的真相，使得收费公路管理部门的工作人员产生错误认识，将行为人应当交纳通行费的车辆作为免费通行的特种车辆予以放行的情形。这种骗免全部通行费的情形，才能依照《刑法》第二百六十六条规定定罪处罚。
形式上，本案嵇世勇将淘汰的废旧集装箱用于货运，从外观上仍然符合集装箱运输的形式要件。裁判理由认为不符合形式要件，并不是事实。因为嵇世勇使用这些集装箱运输1643次，时间长达一年多，高速公路工作人员都未发现异常，足以说明外观形式上是符合集装箱运输要求的。经过鉴定，嵇世通所使用的集装箱只是箱体有破损，不再适用当作国际集装箱进行运输而己，外形规格肯定是符合集装箱运输形式要件的。
实质上，本案嵇世勇将淘汰的废旧集装箱超出额定的重量（应小于30.48吨）从事运输，实际运输重量常常达到50至60吨，属于超限运输行为。至于私自购入空白集装箱设备交接单，虚构船名、船次等等系列行为，仅仅是为骗取折扣优惠而服务的。也就是通行费享受折扣优惠。
嵇世勇的行为，一方面规避了计重收费，少交通行费，减少运输成本；另一方面骗取了优惠政策（即享受通行费折扣）。但不容否定的是，嵇世勇的行为直接骗取的对象只是优惠政策，也就是享受通行费的扣折。每一次使用高速公路通过收费站时，应当交纳的高速公路通行费中的大部分（扣除折扣免收部分）仍然是交纳了的。从使用高速公路1643次总计免去通行费总金额138万余元，实际每次使用高速公路获得的折扣优惠仅为839元。按照规定，依照里程数最高折扣打七折。嵇世勇的物流公司每次使用高速公路，通行费的大部分仍然是交纳了的（这里不考虑超限运输部分的通行费，因时过境迁而无法证明）。因此，嵇世勇的行为仅仅只是一种欺诈行为，不是刑法意义上的诈骗行为或者合同诈骗行为。
综上所述，本案不存在刑法意义上的诈骗行为（或者合同诈骗行为），不构成诈骗罪（或者合同诈骗罪），不符合任何犯罪构成要件。之所以定罪，原因就在于将被告人嵇世勇所属物流公司1643次使用高速公路所免交的总金额138万余元通行费合并在一起，也就是将1643次欺诈行为中具有社会危害性的部分剥离出来合并在一起，虚拟成一个刑法意义上的诈骗行为所导致的结果。事实上，被告人嵇世勇的行为，通过高速公路管理部门的稽查行动，无论是使用淘汰的集装箱，还是超限运输行为，都是比较容易查处的。这种行为通过经济制裁措施足以遏制，完全没有必要动用刑罚措施。
（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院）
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