文/陈希健 北京市中银律师事务所
来源/无讼阅读
最近，笔者代理一起案件，涉及到投资和民间借贷两者的区别和认定问题。基于此，笔者希望通过查找和分析案例来了解实践中法院在审理此类案件时的认定规则和裁判思路。
先来看案情：2013年12月，自然人乙告诉自然人甲，公司丙在募集资金准备上市，现在投资股权，将来可以获取投资收益。自然人乙跟其中的一个中间人（非丙公司股东）熟悉，该中间人负责筹集数百万元资金。甲乙双方就投资购买丙公司拟上市股权事宜，口头约定了每股价格十元，同时承诺月息一分按季度支付利润，未约定承担风险事宜。此后，自然人甲通过银行向乙汇款五十万元。双方并未签订任何书面协议，仅口头约定五十万元中一半属于投资，另一半属于借款。2014年前两个季度，按月息一分，乙向甲共支付15000元的投资回报。此后截止甲于2016年10月提起诉讼之时，乙一直未向甲支付任何投资收益，也未归还出资本金。期间，甲曾向乙索要丙公司出具的投资协议书、出资证明及出资凭证等书面材料，乙一直未能提供。甲也试图找到丙公司落实投资事宜，由于乙不配合，未取得答复。乙也曾向甲表示还款，但一直拖欠未予兑现。无奈，甲遂于2016年10月以民间借贷为由提起诉讼，要求乙偿还借款人民币五十万元，并按照月息一分支付相应利息。
也许有人会问，既然双方口头约定了一半出资属于借款，一半出资属于投资，约定明确，又有何争议呢。实际不然，此案件涉及到投资与民间借贷的区别及认定问题，并非简单通过口头约定就能轻易作出判断。下面结合案例分析投资与借贷的区别及法院裁判规则。
要点一：看出资人是否享有参与企业经营和管理的权利，包括参与决策权、知情权、选择管理者等权利，如果有此权利并实际参与运营，则出资人享有企业股东（或合伙人）地位
在上诉人刘海航与被上诉人陈旭借款合同纠纷案中，辽宁省高级人民法院根据出资人是否有权参与经营管理，对诉争双方属于合作关系还是借贷关系作出认定：“第一，根据双方签订的《铁矿合作协议》内容看，协议的名称系“合作项目”，约定刘海航按期支付600万元投资款后，占40%的股份。同时约定双方共同选任一名矿长负责矿业的管理工作，该协议内容证明双方系合作关系，而不是借贷关系。第二，双方签订协议，按约定比例出资，双方在经营中即应承担相应的民事责任。现刘海航主张没有参加经营过程，但根据协议内容，刘海航具有参与经营的权利，故没有证据能够证明刘海航主张的名为投资，实为借贷的法律关系。”（参见：辽宁省高级人民法院（2014）辽民三终字第75号《上诉人刘海航与被上诉人陈旭借款合同纠纷案二审民事裁定书》）
河南省高级人民法院在欧燕斯与吴立华、巩义市北山口镇山川煤矿民间借贷纠纷再审案件中，以出资人是否实际参与经营作为判断合伙还是借贷关系的理由：“本院认为，本案双方争议的焦点是吴立华与欧燕斯、山川煤矿之间是合伙关系还是借贷关系。从吴立华与欧燕斯、山川煤矿2008年2月17日所签订协议书的内容来看，吴立华并不参与山川煤矿的实际经营，不论山川煤矿经营状况如何，吴立华均可按协议约定时间、金额收回有关款项，吴立华退股时只需提前一个月通知矿方即可，上述约定明显与合伙关系中利润共享、风险共担的基本特征相悖。此外，在本案一审庭审时，欧燕斯也当庭认可其收到吴立华85万元之后，以其个人名义投资到了山川煤矿，并由山川煤矿给欧燕斯个人出具了投资证明，吴立华并未参与山川煤矿的实际经营。……综合以上因素，吴立华与欧燕斯、山川煤矿之间名为投资合伙关系，实为借贷关系。”（参见：河南省高级人民法院（2010）豫法民申字第02923号欧燕斯与吴立华、巩义市北山口镇山川煤矿民间借贷纠纷一案）
要点二：看出资人是否只享有固定回报或收益，而不共担经营风险，若符合该特征则属于借贷关系，不符合投资合作中“共享利润、共担风险”的原则
最高人民法院在徐曼与孙然、海南伟亚实业有限公司合同纠纷一案中，认为双方约定“收益归双方共同所有，所产生的亏损或民事责任，由双方共同承担”，属于共担风险的内容，以此认定为双方成立投资关系：“关于《投资合作协议书》及《协议书》的性质、效力和关系问题。孙然与徐曼于2009年12月28日签订《投资合作协议书》，尽管其中第四条约定了所有的投资收益应先偿还担保人叶晓东向洪素莲借款3600万元及其利息的债务及先返还徐曼投入的500万元资金，但第五条明确约定“收益归双方共同所有，所产生的亏损或民事责任，由双方共同承担”，体现了共担风险的内容，因此，应当将《投资合作协议书》定性为合作投资合同，而非借贷合同。”（参见：最高人民法院（2015）民一终字第305号《徐曼与孙然、海南伟亚实业有限公司合同纠纷二审民事判决书》）
此外，最高人民法院在海口大豪旅业有限公司与中国建设银行湖南省分行直属支行归还投资款纠纷一案中，认定：“大豪公司与直属支行签订的投资合作合同，约定直属支行不参加共同经营，亦不承担投资风险，不论盈亏均按期收回本息及收益，是名为合作，实为借贷……”（参见：最高人民法院？二审？（1997）经终字第91号海口大豪旅业有限公司与中国建设银行湖南省分行直属支行归还投资款纠纷案）
《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第四条第一款、第二款的规定，“名为投资，实为借贷”指两种情形：一是投资方参与共同经营，分享盈利，但不承担亏损责任，即使存在经营亏损，仍要收回其出资和收取固定利润；二是投资方不参加共同经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润。因此，是否构成“名为投资实为借贷”行为，关键在于该投资方是否承担经营风险。
要点三：看是否将出资人列入股东名册，并取得股东资格，是否持有相应股权或份额，并以此享有利润分配权，若具备该特征，则属于投资关系
在陈华远与曹必泗、宜昌鑫宏房地产开发有限公司借款合同纠纷案中，湖北省高级人民法院把出资人未列入股东名册，未明晰持有份额比例作为重要依据，认定双方成立借款关系：“……其二、从实际履行看，鑫宏公司收讫集资款后既未修改公司股权登记比例，将包括陈华远在内集资员工列入其股东名册，也未制作包括鑫宏公司及集资员工在内的项目合伙人名录，明晰各合伙人份额比例。鑫宏公司提交的鸡西项目集资人员名单，仅记载缴款员工姓名和缴款金额，并未明晰曹必泗及鑫宏公司的投资金额、项目入伙投资总金额及各入伙人的份额比例，因此，该名单并不具备项目合伙人名录性质。……故本案陈华远与曹必泗、鑫宏公司之间构成借款法律关系，本案属借款合同纠纷。”（参见：湖北省高级人民法院（2015）鄂民二终字第00124号《陈华远与曹必泗、宜昌鑫宏房地产开发有限公司借款合同纠纷二审民事判决书》）
要点四：委托投资中，双方仅约定固定回报而不承担风险，为借贷关系；受托人未将委托人出资用于投资，而是按约定给付收益，为借贷关系
广东省高级人民法院在成东奇与成东林民间借贷纠纷再审案中，认定：“本案系民间借贷纠纷。根据成东奇申请再审的请求和理由，本案争议的焦点是涉案10万元的定性以及成东奇应否向成东林返还10万元。成东奇出具《代理投资承诺书》，载明：成东林接受成东奇委托，代其投资船舶建造，确认成东林投资10万元，期限1年，分红不低于年息15％，但没有约定成东林需承担亏损等经营风险，因此，该承诺书是名为投资、实为借贷的协议，一审、二审法院认定成东林、成东奇之间存在民间借贷关系正确。”（参见：广东省高级人民法院（2013）粤高法民二申字第1060号《成东奇与成东林民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书》）
在吕玉柱与江苏宇峰投资担保有限公司民间借贷纠纷一案中，徐州市泉山区人民法院认为：“原、被告之间签订的《委托服务合同》，从合同内容即权利义务条款作为基本依据，可以看出原告吕玉柱将20万元交付被告江苏宇峰投资担保有限公司，被告江苏宇峰投资担保有限公司并未将此笔款项交付给第三方，并且按季度付给原告收益金，因此应当认定双方实为借贷关系。”（参见：徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第01275号《吕玉柱与江苏宇峰投资担保有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书》）
结合上述内容，分析先前介绍的案例。笔者认为，名义上，甲乙成立一种委托投资关系，而实际上双方是借贷关系。有以下几点理由：一是存在乙方按约定（月息1分，按季度）给付固定回报的事实，这是一种保本固定收益，无论丙公司亏损与否，都应按约定支付。二是双方未约定风险承担问题。三是甲作为出资人，已经实际出资，若为投资关系，丙公司应签发出资证明书，列入公司股东名册、持有股份、修改公司章程、办理股东变更登记等程序，取得股东资格，并有权参与公司经营管理等。然而，甲将款项打入乙的账号后，乙仅支付两个季度的收益后，就没了下文，投资一事犹如时辰大海，股东身份和股东权利见不到任何踪影。四是从法律上说，出资收益应由丙公司支付，而事实上是由乙交给甲，不符合公司财务要求，有违常理。五是丙作为拟上市公司，其股权持有情况要求清晰，不存在权属争议，公司增资会从符合法律的要求出发签订书面投资协议，即使存在股权代持的情况，也应该有一个书面的说法，然而，乙、丙至今未能提供证据。基于以上几点考虑，参照上述案例中的裁判思路，笔者认为甲乙成立借贷关系。
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