文 | 许高伟，武汉锦绣人才管理顾问有限公司
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编者按：作者是劳动法库的活跃读者，网名“部长”，在多篇文章后均留言评论，特别是对达到法定退休年龄后继续用工坚持只能建立劳务关系，对《高院判决：76岁高龄仍可建立劳动关系！》、《高院：达法定退休年龄继续用工不是劳动关系！》中的观点也进行了批判。这次投稿阐述了其观点。欢迎大家讨论！
我国是社会主义国家，与西方发达国家实行的“三权分立”不一样，这是一个基本前提。根据《中华人民共和国立法法》的规定，我们知道同一位阶的新法律的效力优先于旧法律的效力，法律的效力高于行政法规的效力也高于司法解释的效力，也可推导出行政法规的效力高于司法解释的效力。
1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（属于法律） 第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,符合下列条件之一的,应该退休。 (一)男年满六十周岁，女年满五十周岁,连续工龄满十年的。
这就是现行法律中规定的关于工人的退休年龄，因中国没有其它新的法律规定关于工人退休年龄，所以这部法律要适用于在所有企业、事业单位和党政机关、群众团体工作的工人。
1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
因《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》已经规定了退休年龄，所以《中华人民共和国劳动法》在当时即1994年就只规定了人员就业的初始年龄而没有规定退休年龄，严格的讲在当时已有法律规定退休年龄的情形下不可能再规定退休年龄也无规定的必要。
2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
这条规定只是说明立法者在当时的情况下对劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇与用人单位之间构成劳务关系这一点达成了共识，对其它没有达成共识的情形没有规定，而是做出了立法技术上的规定，即第（六）法律、行政法规规定的其他情形。
2008年9月18日起施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（属于行政法规）第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这个规定并不违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，所以仍然是有效且具有强制性的。
2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这个规定只是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的与用人单位自动终止劳动合同的解释，并无新义，也不能得出相反的意思，好多法官和律师之所以要根据这个规定推导出用人单位与达到法定退休年龄的人员构成劳动关系，就是想把司法解释凌驾于行政法规之上，而这种想法显然是严重违反2015年3月修改后的《中华人民共和国立法法》的立法精神的。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。
公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。
第二十三条规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。
从上面三条规定可以看出，如果用人单位和劳动者之间构成全日制的劳动关系，是必须要参加社会保险（至少要参加基本养老保险和职工基本医疗保险；根据社会保险法的规定，是要参加社保五险的），缴纳社会保险费的。
《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。
参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
从这条法律规定，可以看出社会保险法对参加基本养老保险且达到法定退休年龄的人员再缴纳基本养老金就不是强制性的了，而是可以选择的。
根据以上法律规定，无论是根据文义解释还是根据体系解释都可以推导出用人单位与从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员之间不构成劳动关系，因为如果双方之间构成劳动关系的话，就是要必须参加基本养老保险的，没有选择。
根据这些法律规定，也可以得出《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定是非常合法的。
另外，根据现有法律、行政法规的规定，国家并不禁止用人单位为从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员购买工伤保险，一些地方也明确允许用人单位为从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员购买工伤保险，所以从用人单位已经为从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员购买工伤保险或者从允许用人单位为从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员购买工伤保险的角度是不能直接推导出用人单位与从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员之间构成劳动关系的，这一点要注意。
如果用人单位为从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员购买了工伤保险（当地允许参加工伤保险），当劳务人员发生伤害事故时，应参照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，并使劳务人员享受《工伤保险条例》规定的一些基本的待遇。而如果用人单位没有为从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员购买工伤保险（当地不允许参加工伤保险），应按照劳务关系根据《中华人民共和国民法通则》（2017年3月全国人大通过中华人民共和国民法总则已基本确定了）和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定划分双方的责任，然后由用人单位给予相应赔偿。当然这种不统一可以通过修改《工伤保险条例》来实现。
综上所述，我认为把用人单位与从事全日制工作且达到法定退休年龄的人员之间认定为劳务关系更符合法律、行政法规的规定也更加符合中国现实的情况。
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