议题二：行政处罚过罚相当原则的理解与适用
本议题的发言环节由江苏省人力资源和社会保障厅政策法规处陈健生处长主持。江苏省市场监督管理局法规处吴金燕处长、江苏省公安厅法制总队秦为民总队长、泰州市中级人民法院陈富贵副院长、东南大学法学院副院长熊樟林教授分别作主题报告。
（陈健生处长）
吴金燕处长的报告主题为《行政处罚法中从轻、减轻处罚条款的实践与思考》。她以某餐馆出售“拍黄瓜”被罚5000元的案例为引，指出了市场监管领域从轻、减轻行政处罚的法律困境：一是部分违法行为的法定处罚幅度与公众认知和当事人承受能力存在较大差距；二是行政处罚法从轻、减轻处罚情节操作性弱、适用率低，其他情节是否可以从轻、减轻存在不同认识；三是酌情从轻、减轻行政处罚缺乏明确的规则指引。她介绍了江苏省市场监管局为破解上述法律困境的做法和成效，出台了《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》，并对规范从轻、减轻行政处罚提出了相应建议：一是行政处罚法要区分从轻、减轻和不予处罚并分别完善适用情形；二是完善其它单行法律、法规、规章中关于从轻、减轻处罚的情节规定；三是研究制定司法指导意见。
（吴金燕处长）
秦为民总队长的报告主题为《行政处罚“首违不罚”制度的理解与适用》，意在统一公安机关在适用“首违不罚”的执法标准。他首先简要分析了创设“首违不罚”制度的意义。其次，对“首违不罚”制度的适用条件，即初次违法、危害后果轻微、及时改正如何理解进行了深入分析。同时，他还提出要对“首违不罚”与“轻微不罚”进行区分，明晰两者背后不同的法理基础。在实践中，他提出该制度在公安机关推行的五个方面步骤：一是要严格遵循法定程序；二是要探索推行包容免罚清单；三是要提升执法主体能力素质；四是健全制度推行的配套机制建设；五是着力提升行政执法的“三个效果”统一。
（秦为民总队长）
陈富贵副院长的报告主题为《行政处罚明显不当的裁判方式探究》，意在厘清明显不当与形式违法的区别，并准确适用明显不当的裁判方式。他对明显不当的裁判与形式违法的裁判如何区分进行了论述，并针对明显不当的裁判方式中变更判决、重作及撤销判决如何适用的问题，从理论和实践上进行了深入分析研究。同时，提出明显不当裁判方式中要注意禁止不利变更原则的适用。
（陈富贵副院长）
熊樟林教授的报告主题为《行政处罚裁量基准制度的法治化构建与实践》，主张行政裁量基准的制定应当法治化，并认为裁量基准仅具有对行政机关的单项拘束力，不具有法律效力。党的十八届三中全会提出了要建立健全行政裁量权基准制度，新修订的行政处罚法授权行政机关可以制定行政处罚裁量基准。他从义务设定不统一、制定主体不统一、制定方法不统一、制定程序不统一四个方面，分析裁量基准为何需要法治化，并从客观角度阐述了目前裁量基准法治化发展程度，认为裁量基准的公开义务存在会被“扩大”的可能，造成行政机关不愿意制定裁量基准，限制行政裁量。他提出裁量基准法治化的未来方向，即非行政处罚类裁量基准的制定，裁量基准的制定程序要吸纳进“行政法典”或“行政程序法”当中，明确制定程序。
（熊樟林教授）
本议题的点评环节由盐城市中级人民法院韩标副院长主持。中国法学会行政法学研究会副会长、清华大学法学院余凌云教授，江苏省法学会党组副书记、专职副会长范沁芳，南京市中级人民法院冯驰副院长，江苏省法学会行政法学研究会副会长、南京大学法学院王太高教授分别点评。
（韩标副院长）
余凌云教授认为，吴金燕处长报告的观点是符合实际的。刑法上有刑事处罚的法定因素和酌定因素，行政法上同样也存在法定因素和酌定因素。但是，市场监管行政执法酌定因素的制定要注意举轻以明重、举重以明轻的问题。秦为民总队长的报告从公安机关视角论述“首违不罚”的适用条件，把握比较准确，具有实践意义；但报告中有一个问题值得进一步探讨，即有一些违法行为不存在及时改正的问题，比如侮辱诽谤，情节轻微。陈富贵副院长的报告对于明显不当的变更判决抓到了立法规定的要义，分析精准。明显不当的变更判决是有条件的，是没有行政裁量余地了，仅有一种处理结果，并非法院代替行政机关行使自由裁量权。熊樟林教授的报告比较全面，相关问题在最近国务院发布的裁量基准文件都予以回应，下一步就是如何具体贯彻落实的问题。
（余凌云教授）
范沁芳副会长认为，四位报告人的主题报告围绕当前行政法治建设的形势任务和现实需求，分别从行政执法、行政审判和理论建构的维度，针对执法司法实践中的热点问题，各有侧重地分析了行政处罚中的价值平衡、裁量标准、规则指引、司法规制、裁量基准的效力等问题，提出了很多创见。过罚相当原则在行政合法性原则的前提下，进一步凸显了行政合理性原则的考量，它是实质法治在行政执法领域的体现。这一原则如何更好地贯彻到执法司法实践，如何平衡好公益和私益，实现个案正义和社会公正、行政执法机关的内部评价和社会公众的法治感受相统一，需要更多务实的理论、更多具操作性的机制体制支撑配套。关于行政自由裁量基准，各个执法条线、多个执法层级都制定出台了裁量基准，可能会造成执法区域上的差异或者是行业部门之间的差异，这对于法治统一有一定影响，有待进一步完善。
（范沁芳副会长）
冯驰副院长认为，陈富贵副院长的报告从一元论下的两分法把行政诉讼法第70条所规定的六种情形划分为形式合法和实质合法两种审查标准，以此来推断在形式审查合法前提下，如果实质性审查不合法，那么优先适用变更判决，并阐述了变更判决、撤销判决、撤销并责令重做、禁止不利变更之间的关系，在理论上有许多值得赞许的地方。关于明显不当的裁判方式问题，他提出：首先，对于行政诉讼法第70条的的六种情形审查标准的划分并不精细，基层法官在案件审理中有时难以找到一个统一的评判标准。其次，关于司法权和行政权的划分问题。变更判决可能会出现超越幅度范围而变为另一种处罚方式，这种情况下，司法权能否代替行政机关的首次判断权，这可能会突破司法权和行政权的界限。最后，变更判决到底是在何种条件、何种范围内适用，除了在处罚幅度上的变更，能否在处罚方式上进行变更。他还认为，其他三个课题都涉及裁量基准的问题，需要注意如何界定“首次”，是以时间还是行为发生为标准，以及“可以”和“应当”在裁量基准中应当明确规定适用情形。
（冯驰副院长）
王太高教授认为，熊樟林教授的报告中关于裁量基准应当是对行政机关具有单向拘束力、不具有法律效力的观点，与修改后的行政处罚法第34条的规定高度吻合；但对于裁量基准的公开可能会倒逼行政机关将公开变成一种义务的观点并不认同。他认为，裁量基准是制定了才公开，不制定也就不存在公开的问题。因此，行政处罚法第34条的规定反而可能抑制行政机关制定裁量基准的积极性。另外他指出，熊教授也提到了国务院最新颁布的涉及裁量基准制定的文件，这里面规定行政机关对上级行政机关或者自己制定的裁量基准，如果具备一定情形的，经负责人讨论决定，可以不予适用。这一规定与熊教授所讲的裁量基准不具有法律效力是相吻合的，因为如果裁量基准对老百姓有约束力，那么行政机关是不能自行决定是否适用裁量基准的。从这个层面看，熊教授关于裁量基准不具有法律效力的观点似乎得到了一个规范层面的支撑。但是这里也存在三个问题需要澄清：一是裁量基准不具有法律效力是否有广义和狭义之分；二是裁量基准大多来源于行政处罚，对行政许可等授益行政的裁量基准关注不多，因此对裁量基准法律效力的考量会因为仅仅围绕行政处罚展开而导致片面性；三是裁量基准为什么要法治化，如果裁量基准仅仅具有对行政机关的单向法律效力，不涉及相对人和法院，那么裁量基准法治化是否还有必要，其价值又在哪里。
（王太高教授）
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