【案例】某市为进一步深化城市管理执法体制改革，改进城市管理工作，将住房城乡建设领域由市建设局、市规划局、市房管局行使的行政处罚权全部划转市执法局。处罚权划转后，市执法局分别收到市建设局和市规划局案件移交函，称CM地产开发公司（以下简称CM公司）在某地块项目已封顶的公共配套设施用房（以下简称4#楼）未办理建设工程规划许可、建筑工程施工许可，要求依法查处。市执法局立案后查明，移交函反映情况属实，4#楼属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，施工合同价款420万元，市价格认定中心认定的当前工程造价为320万元。市执法局认为，CM地产开发公司的行为分别违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《省城乡规划条例》（以下简称“规划法律法规”）以及《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可证管理办法》和《建设工程质量管理条例》（以下简称“建筑法律法规”）的规定，违法事实清楚，证据确实充分，应当依法予以行政处罚。但是在如何适用法律，如何作出行政处罚决定的问题上却存在不同观点。 观点一：建设工程项目行政许可程序环环相扣、缺一不可，且审核的内容和目的均不相同，应分别根据“规划法律法规”和“建筑法律法规”，依次对CM公司给予行政处罚。 观点二：建筑工程施工许可是项目开工的最终许可，规划许可取得施工许可的前置条件之一，根据“一事不二罚”原则，应将未取得规划许可作为从重情节，按照“建筑法律法规”对CM公司作出行政处罚。 观点三：CM公司的一个建设行为同时违反了“规划法律法规”和“建筑法律法规”，应当适用法律责任竞合的法理，重罚吸收轻罚，“择一重罚”作出行政处罚。 笔者赞同第三种观点，理由如下： 观点一违反了行政处罚的“一事不二罚”原则。“一事不二罚”是指《行政处罚法》第二十四条规定的“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。在4#楼项目正式破土开槽施工的那一刻起，作为建设单位的CM公司就同时违反了“规划法律法规”和“建筑法律法规”，该建设行为是一个主体实施的一个独立行为，无法分割为哪部分违反“规划法律法规”、哪部分违反“建筑法律法规”，显然属于一个违法行为，且随着工程施工的进行，这一违法行为也呈持续状态。对于一个违法行为，分别按照“规划法律法规”和“建筑法律法规”给予两次罚款的行政处罚，当然违背《行政处罚法》最基本的“一事不二罚”原则。开展综合执法体制改革，实施相对集中行政处罚权的重要目的之一，就是要避免不同部门分别按照各自的职能和依据的法律法规对同一违法行为作出重复罚款的行政处罚。 观点二究其本质，也同样违反了“一事不二罚”的原则。该观点在具体操作中，执法部门要根据未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工的工程规模和进度，按照“建筑法律法规”规定的工程合同价款1%-2%罚款幅度，取区间中一个百分比作为基准系数，如果开工建设时也未取得施工许可，则在基准系数的基础上增加一个总额不突破2%上限的百分比系数予以从重处罚。比如，根据工程规模和进度，按照“建筑法律法规”和自由裁量幅度，罚款基准系数为工程合同价款的1.02%，如项目亦未取得规划许可，则在此基础上增加0.1%的从重处罚系数，最终对当事人处以工程合同价款1.12%的罚款。如此处罚，从表面上看仅适用了“建筑法律法规”进行了“一事一罚”，未取得规划许可只是从重处罚情节，且最终罚款数额未突破法律法规规定的上限，一切似乎合理合法，并无不当。但细思极恐，这多出来的0.1%罚款，其本质就是执法部门对建设单位违反“建设法律法规”依法依自由裁量规定已经作出罚款处罚的基础上，对其违反“规划法律法规”再次作出的罚款处罚，合法性要打一个大大的问号。我们还可以从另外一个侧面验证观点二的处罚方式不妥，假定4#楼属于“无法采取改正措施消除影响”应当予以拆除的情形，那么采用观点二的处罚方式显然行不通。 第三种观点是按照竞合法理，择重处罚。法理是可以超越法律规定而适用的，即便法律规范没有明文规定，在实践中，采用法理去决定法律适用、解决法律空白的情况也屡见不鲜。法律责任竞合理论在刑事司法实践中已为法学界所公认，其意是指基于一个故意或过失，实施一个行为，触犯数个罪名的犯罪，处理原则是“择一重罪”。之所以《刑法》适用竞合，是基于法律责任竞合是公法普遍适用的基本法理。公法主要是指调整国家与普通公民、组织之间关系以及国家机关及其组成人员之间关系的法律，区别于调整平等民事主体之间关系的私法。《刑法》与行政法均属于公法范畴，无论是《刑法》分则中对各类犯罪行为的定罪量刑，还是行政法中规定的法律责任或罚则，都是国家对公民、法人及其他组织违法行为及后果追究责任的强制性规范，法律责任竞合理论作为公法法理当然适用于行政法。从本案来看，按照“规划法律法规”处以当前工程造价320万元5%-10%的罚款明显重于按照“建筑法律法规”处以工程合同价款420万元1%-2%罚款，应当按照竞合理论的“择重”原则，适用“规划法律法规”对CM公司进行处罚。我们再假定4#楼属于“无法采取改正措施消除影响”应当予以拆除，那么拆除的后果亦重于罚款的后果，亦可按照第三种观点作出行政处罚。 在法律责任竞合的案件具体处理过程当中，我们还要注意，“择重处罚”并不是未对“轻法”作出处罚，而是重罚吸收了轻罚，虽然最终是适用了一部法律作出了一个处罚决定，但实质上是对一个违法行为触犯两个以上法律法规应承担的法律责任均进行了追究，办案人员应当在处罚决定书的释法说理部分对竞合的适用过程予以阐明。 以上为个人观点，仅供参考。
@ 作者：南通市城市管理综合执法支队 赵曦
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