文丨孙远 中国青年政治学院副教授
前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。
在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。
2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。
今天“尚权刑辩”推出由中国青年政治学院副教授孙远撰写的报告——《二审开庭与辩护人诉讼权利之保障》。
根据刑事诉讼法规定，二审案件的审理方式有开庭审理与调查询问式审理两种。国内理论与实务两界长期以来形成的一个共识是，开庭审理较不开庭审理更有利于保障当事人诉讼权利，实现上诉审程序功能，但开庭审理所需耗费的诉讼成本较大，所有案件均采用此种形式在现有条件下尚不现实，因此，仅满足部分案件开庭审理乃是当前一种不得已的选择，但与此同时，应将逐步扩大开庭审理之适用范围作为制度进一步改革的方向。
2007年6月4日，最高法院发布的《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第12条规定：“审理刑事二审案件，应当积极创造条件，逐步实现开庭审理。”从这一规定来看，调查询问式审理似乎被定位成一种迈向二审全面开庭的“过渡手段”。2012年刑事诉讼法对二审开庭审理之案件范围的修改亦在很大程度上延续了这一精神。对此，1996年《刑事诉讼法》仅明确规定人民检察院抗诉的案件应当开庭审理，而“合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”2012年修改后的《刑事诉讼法》第223条则进一步提出了四种开庭审理的情形，分别是第一，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；第二，被告人被判处死刑的上诉案件；第三，人民检察院抗诉的案件；第四，其他应当开庭审理的案件。
根据官方发布的立法理由，上述修改意在“保证案件质量，充分保障当事人的诉讼权利，避免冤假错案”。那么，在新法实施过程中，这一目的究竟在多大程度上得以实现？实证调研数据显示的情况较为复杂。
从尚权律师事务所提供的数据来看，有百分之五十的受访律师认为，二审过程中，因不开庭审理，致使律师辩护的效能走低。
应当说，过半数的意见已经具备了足以引起关注的重要意义，但是，上述调查毕竟仅仅反映了辩护律师在二审开庭与辩护效果问题上的一个整体感官，尚需辅之以一系列更为具体的调查数据才能展开更进一步的分析。因为在该题选项中，“律师辩护的效能走低”固然是受访者基于其亲身执业经历获得的直观感受，而将这一现象归因于“二审不开庭”，则是受访者自身通过进一步分析和判断得出结论。这一判断是否正确值得追问。
从我们能够收集到的一系列调研成果来看，与上述判断存在诸多不吻合之处。这些调研数据普遍反映出，2012年之后司法实践中出现的一个趋势恰恰是，二审开庭审理的案件数量明显扩大。根据最高人民法院数据统计，2007年至2011年全国法院开庭审理的刑事二审案件总体比率仅为15.33%。而根据学者调研实证分析，在1996年刑事诉讼法实施期间，即使在某些发达地区，上诉案件开庭审理率最高时仍仅在10%左右，且呈下降趋势。但是，自2012年刑事诉讼法实施之后，各方面统计均显示，这一比例大幅提升。根据陈卫东教授对W市的调查，该市法院2013、2014、2015年二审案件开庭率分别达到了32.71%、30.73%、38.56%。
另外，孙长永教授的调研也显示：“与新刑诉法实施前相比，二审开庭审理案件数有所增加。以J省T市中级法院为例。仅新刑诉法实施当年，开庭案件数就较2012年和2011年分别增加6件和24件，开庭率同比分别增长了数十个百分点。再如A省S市中级法院，新刑诉法实施以来，该院共审理二审刑事案件198件，其中开庭审理142件，占比为71.71%。新法实施以前，2011年受案74件，开庭审理7件，占比仅为9.46%；2012年受理案件68件，开庭7件，占比也仅为10.29%。”
综合上述两方面资料可以发现，2012年刑事诉讼法对二审开庭问题的修改，并未很好地实现其立法目的。尽管二审开庭审理的案件范围明显扩大了，但是，这一变化并未对辩护的有效性产生显著影响。在前述尚权律师事务所组织的调查中，半数受访者将辩护效能走低的原因归结为二审不开庭，恐怕这一判断过于草率了。开庭与否与辩护权保障之间的关系并不像我们想的那么简单，值得进一步分析。
现行法律框架之下，上诉审中的辩护可以从三个方面展开，第一，事实辩护，即针对原审事实认定的真实性提出质疑；第二，法律辩护，即对原审事实认定无争议，而对实体法适用的正确性提出质疑；第三，程序辩护，针对原审某一环节的程序瑕疵，质疑原审判决的程序合法性。这三种辩护的有效开展，所需之程序保障各有差异，并非“开庭”二字可以完全涵盖。以下予以简要分析。
1.事实辩护需要充分保障辩方对于不利证据的质证权。而有效质证，则应当是在公开中立的法庭上，以面对面的方式展开，这是直接审理原则的必然要求。此种权利的实质性保障不仅惟有通过开庭才能实现，而且对开庭的方式亦有其特定要求，即应严格贯彻直接审理原则展开证据调查。但是，就现行刑事诉讼法及相关司法解释来看，无论是二审程序还是一审程序，均未明确直接审理原则的要求，这使得某些即使是开庭审理的二审案件，质证权仍然无法得到有效保障，如果说我国一审程序存在走过场的现象，二审程序的情况只可能会比一审更加严重。孙长永教授的调研报告中也提到了这一点，“当二审法院认为证人、鉴定人有出庭的必要，依职权通知其出庭时，真正配合法院出庭的很少，总是千方百计找各种借口推脱，影响二审开庭审理的效果。”此种格局显然违背程序法基本原理，它导致这样一个悖论的出现，即程序权利保障程度越低的审判，其效力反而更高。这种现象无论是对辩方质证权还是对最终判决结果的真实可靠性都构成极大伤害，同时这一点也在很大程度上解释了，为什么二审开庭审理案件比例的显著扩大，并没有使辩护律师感到辩护效能有实质性提升。
2．与事实辩护不同，法律辩护由于仅对实体法适用有争议，而对事实和证据无异议，理论上可以排除直接审理原则的适用。因此，对于此种辩护而言，权利保障的重点恐怕并非开庭与否的问题，而毋宁是辩护意见的充分表达，以及获得法院的认真对待。我国相关法律文本中常常告诫司法机关要充分“听取”辩护意见，其中“听”就是要提供其表达辩护意见的充分机会。这个机会可以是开庭，但是对于某些争点较为具体明确的案件，也可能不一定要开庭；而“取”则意味着“听”不仅仅是一个过场，对于辩护意见中的合理部分，法院应当真正做到择其善者而从之。那么，究竟法庭“听”完之后是不是真正做到了“取”，在程序上的一个重要判断指标，是要看最终的裁判文书中是否对辩护意见作出了充分且合理的回应，而不仅仅是用一句“不予采纳”敷衍塞责。最高人民法院2013年出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第14条明确要求：“对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否及理由。”该规定所保障的即为辩方意见被 “听取”的权利。因此，对于此种辩护而言，开庭并非必须，而是可以根据法律争议的复杂程度等案件具体情况来判断其必要性。
3．程序辩护的情况相对更为复杂一些，现行刑事诉讼法第227条规定，当二审法院发现原审存在本条规定的违反法定程序情形的，应撤销原判发回重审。这是现行法中程序辩护的法律依据。在个案中，此种辩护可能针对的争点有两个，第一，在事实层面，原审是否存在争议中的程序瑕疵，第二，从法律上看，该瑕疵是否构成程序违法，并达到应撤销原判发回重审的严重程度。上述两点亦可分别被称为事实辩护与法律辩护，只不过这里针对的并非实体性问题，而是程序性问题。对于程序法律问题的辩护，辩方需要保障的权利与实体层面并无太大差别，即辩方的表达意见及获得法院充分回应的权利应受保障。但是，对于程序性的事实认定问题，则与实体性事实问题的辩护存在差异。实体性的事实证明应贯彻直接审理原则，而程序性事实问题的证明则以自由证明为已足，具体而言，即原则上可以通过对原审卷宗等非原始证据的调查而展开，证人无需亲自出庭作证。因此，程序性的事实和法律辩护，均无直接审理之要求，这意味着开庭并非必须，而是应视个案当中的具体需要而定。
综上所述，开庭并非仅仅是一种法院审判工作的具体方法，而是一种当事人权利的法律保障机制。因此，是否需要开庭的关键判断要素，是要看本案当中辩方是否存在需要通过开庭予以保障的权利，而如果应予保障的权利未获充分保障，则二审本身便构成程序违法。反观我国2012年刑事诉讼法第223条之规定，则未充分把握上述关系，其所设定的开庭审理情形之合理性存在值得商榷之处。
第一，“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭，基本上符合上述精神，此种情形确有开庭审理之必要。而目前法律与司法实践的问题是，此种案件的开庭尚无法满足直接审理原则的要求。因此未来需要考虑的并非此种情形是否应当开庭的问题，而是如何进一步加强开庭之实质化的问题，避免开庭审理走过场。
第二，“被告人被判处死刑的上诉案件”应当开庭，立法意图在于标榜慎重。但是，即使死刑案件的上诉，亦要根据其上诉的具体内容选择二审审理方式。换言之，死刑案件应更加慎重固然没错，但是“慎重”与“开庭”之间并不能划等号，特别是与当前司法实务中这种与直接审理原则要求相去甚远的开庭之间，更不能划等号。特别是对于死刑案件中的法律上诉或程序上诉，如果能够充分保障辩方意见被听取的权利，即使不开庭审理，亦未必不慎重。而且，如果罔顾具体案件中的争议点，以一种僵化的标准选择审判方式，很可能开庭还会起到反效果。关于这一点将于后文详述。
第三，“人民检察院抗诉的案件”应当开庭，这一规定意义何在亦值得商榷。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，检察院在认为原审事实认定、法律适用、程序合法三方面中任何一个“确有错误”时，均应提起抗诉。但前文论述表明，这三种抗诉案件显然并非都无差异地具备开庭审理之必要性。此种仅以上诉提起主体为标准选择审判方式的做法，只能造成控辩之间的严重不平等，以及二审开庭审理之机能的进一步紊乱。
总之，现行法律及相关司法解释对于开庭审理与权利保障之间的关系认识不清，从而造成两方面后果。其一，导致某些未必具备开庭之必要性的案件不得不开庭审理，此种开庭的形式意义远远大于实质意义；其二，在具备开庭审理之必要性的案件中，由于法律的要求仅止于“开庭”，而并未进一步明确要求以直接审理的方式开庭，从而使得开庭亦难以发挥应有之作用。而正是由于上述两个方面原因，导致二审开庭在某种程度上沦为“鸡肋”，成了检法两院不得不勉力应付的一种形式主义。如果这一问题得不到解决，笔者姑罔度之，即使二审开庭的案件比例再进一步扩大，辩护权的保障依然未必能够获得实质性提升。这种适用范围有限，且质量低劣的开庭，只能满足于让辩护律师刷一下“存在感”而已，难以发挥权利保障的功能。
二审开庭之所以难以发挥应有之作用，除了上文所述在制度设计出发点上存在的认识混乱之外，尚有其他一系列相关因素。在调研过程中发现的数据与线索对这些因素亦有直接或间接的反应。
（一）司法行政因素
关于二审开庭审理的困难，司法实务部门最频繁提到的是一系列属于司法行政范畴的问题。如“二审庭审保障难。根据刑诉法规定，处于押解被告人的安全等考虑，开庭审理二审案件多是到原审法院所在地，使用原审法院的法庭。这样一来，基层法院在审判任务本就繁重的情况下，还要腾出人力、物力和法庭配合二审审理，增加了基层法院的负担。而对于二审法院而言，往返于各县市开庭也会占用很多时间。”“二审开庭成本高。根据刑诉法规定，组成二审合议庭的，至少是3名审判员。法官的办案压力越来越大。下一步，实行员额制后，法官数量进一步减少，提高二审开庭率更难。”
诸如此类的问题还有很多，但大多已属老生常谈，此处不再过多引述。从程序法基本原理角度来看，二审开庭审理原本应属于程序法适用问题，其本质在于当事人程序性权利的保障，而当法律的正确适用与司法行政事务之间发生矛盾的时候，恰当做法应当是改变后者去满足前者的要求而不是相反。但是，多数调研反映出来的情况则恰恰相反，实践中对法律正确适用产生影响的一大部分原因恰恰来自于司法行政领域，即法律适用常常被迫去适应司法行政的诸多因素。这一现象或许反映出，二审开庭在我国当前的司法实务部门中，还没有被真正视为一个法律适用问题，而仅仅将其当作一个工作方法层面的问题去对待。
遵循同样的逻辑，由于二审开庭被当作了一个工作方法的问题，在法院内部，二审开庭审理的案件范围之所以出现扩大趋势，在很大程度上也是依靠司法行政的力量得以实现的。
根据陈卫东教授的调研结果，二审案件开庭率的考核指标直接影响法院决定是否开庭审理的积极性。在W市调研时发现，当地仍有二审开庭率的考核指标，但具体考核办法有所改动，原先的考核是随着开庭率增加，考核分值增高，现在是划出一条满分线，开庭率在50%及以上的，该项考核指标得满分，如若法院二审开庭率低于50%，则按照相应比率扣分。
此种做法与僵化的计划经济管理体制如出一辙。如前所述，二审开庭是否必要，关键要看二审争议的具体问题是什么，而不能人为划定一个比例。此种行政推动的方式很难保证与具体个案正确处理之需求相适应，就辩护权行使的角度来说，它所提供的程序保障很可能是辩方根本不需要的，而对于辩方真正关键的权利则又很可能被忽略。
另据调查，A省H市中级人民法院二审开庭审理案件数比新法实施以前明显增加，2013年、2014年、2015年上半年，该院二审开庭案件数分别为164件、151件、48件。这一数字其实非常耐人寻味，2013年与2014年的数据相差不大，若以此标准衡量的话，2015年上半年仅为48件，时间既已过半，而任务却远远没有过半。这不能不令人怀疑，有相当大的一部分开庭审理的案件将要通过年底突击的办法完成。如果是这样的话，二审开庭便与保障当事人权利没有什么关联了，而变成了一场法治的“摆拍”。
（二）法律因素
对于制度改革来讲，比司法行政因素更值得关注的，是影响二审开庭的一系列法律因素，现行刑事诉讼法中的一系列规定之间存在诸多不和谐之处，客观上为二审开庭审理制造了障碍。
1．检察院出庭问题
调研情况显示，不仅法院，根据刑事诉讼法第224条肩负二审出庭职责的检察院也常常将二审开庭视为负担，并因此带有相当程度的抵触态度。如孙长永教授的报告将二审开庭审理的困难之一概括为：“检察机关的配合不足。当事人及辩护人提出新的事实和证据，或者二审法院发现案件中某些事实和证据需要进一步核实的，检察机关认真核实或共同核实的不多，配合上不太积极主动；二审开庭的案件，不管案件是否存在明显的问题，检察机关的意见基本上都是要求维持原判，使开庭流于形式。”若详细分析可以发现，检察院的此种抵触态度固然有一系列司法行政层面的因素，但同时，现行法律中诸多在必要性上值得商榷的规定，与此种态度的产生亦大有关联。
刑诉法第224条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。”据此，若某县检察院提起公诉的一起案件，当一审判决作出之后，经上诉或抗诉引起二审，二审法院在开庭审理时，则应通知县检察院的上级检察院，即市检察院派员出庭。这里值得关注的问题是，市检察院此前并未介入本案，有可能对于案件事实和证据处于完全无知的状态，为了出庭支持公诉，市检察院便不得不在一非常有限的时间内尽快熟悉案情，为出庭做准备；相反，经过审查起诉与一审程序，已经对本案了然于胸的县检察院检察官，则因与审判法院在级别上的不对等而不得不退出本案处理。这一做法显然增加了诉讼成本，此种成本的增加不仅对于程序公正并无益处，乃属诉讼资源的无谓耗费，而且，从实践中的情况来看，市检察院仓促应战，对二审案件的裁判质量亦有害无益，必然进一步恶化二审开庭走过场的现象。
2012年修改刑事诉讼法时，为了保证案件质量，于224条特别规定：“第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。”如果抛开“级别对等”这一行政化的思维定式，允许县检察院的原公诉人于二审出庭，这一个月的阅卷期间原本是可以避免的。
相关调研数据显示，实践中检察院在二审阶段甚至也遭遇了颇为另类的“阅卷难”问题。多数案件的阅卷时间往往达不到法律规定的一个月，大多都在15天以内。下表是W市2014年1月至8月W市检察院获得阅卷时间统计。
鉴于二审案件往往可能是案情复杂、争议较大的案件，不足15天的阅卷时间，能否确保检察官掌握案情，非常值得怀疑。而且联系上文论述，这种局面其实完全是可以避免的。可以说，诸如此类徒增诉讼成本的做法，是阻碍二审开庭审理的一个不容忽视的法律因素。
2．二审审判对象上的离心现象
现行刑事诉讼法确立的上诉审构造存在诸多逻辑混乱之处，这些规定使得二审审理难以在控辩裁三方之间形成一个固定的审判对象，审判的重点可能会基于一系列偶然因素，而在事实、法律与程序等问题上游走，此种类似于离心力的现象，一方面使得控辩裁三方在是否有开庭必要性问题上难以形成共识，另一方面，即使开庭审理的案件，其庭审功能亦遭弱化。
第一，全面审查
刑诉法第222条确立的全面审查原则意味着，尽管上诉或抗诉可能仅仅针对事实、法律与程序这三种因素中的任何一个提出，但二审法院的审查则完全不受上诉抗诉理由之限制。但问题是，审查范围固然可以不受限制，而审理方式——即开庭或不开庭——则必须与审查的对象相适应。这一点在前文已经详细阐述，即对实体性的事实和证据问题，必须开庭，且依据直接审理原则予以审理，而对于法律和程序问题则根据个案需要而决定是否开庭，而且即使开庭的话，亦不受直接审理原则的限制。
此外，从相关司法解释规定及司法实践中的实际情况来看，全面审查原则在客观上并未被绝对坚持，而仅仅体现为一种可能性。即法院审查范围只是有可能触及案件的任何一个部分，但又并非在每一个案件中都会实际触及。因此，法院关注点与当事人的诉求很可能存在不一致，控辩裁三方各怀心事，由此导致在开庭与否以及开庭之审查重点等问题上，常常产生不一致。在开庭之目的暧昧不明的情况下，开庭效果自然难有保障。
第二，上诉理由
现行刑事诉讼法对于上诉不要求提供明确的上诉理由，而且即使上诉人提供了理由，根据全面审查原则，二审法院亦不受该理由的限制。但同时，刑诉法第227条又明文规定了二审法院对原审程序问题的审查与裁判。实际上，这两方面规定之间存在尖锐矛盾。盖二审法院对原审程序合法性的审查，如果离开上诉理由的限定，几乎是不可能进行的。其原因如下。
在审判过程中，实体问题与程序问题的审查存在重大区别——实体问题的解决主要是以刑法分则为某一罪名所设定的有限构成要件为指向的，因此，对原审实体问题的全面审查可以在不依赖上诉范围之限定的情况下进行。但是程序合法性问题则异常复杂，甚至原审法院对任何一个证据的调查行为，理论上都可能存在多种程序违法之情形，如果没有上诉理由的明确指向，笼统地对原审程序合法性的事后审查几乎是不可能进行的，正因如此，各个采事后审查制上诉构造的立法例中，为避免审判无所适从，无一例外地要求上诉人提供明确的上诉理由。
上诉理由不仅为二审限定了审判对象，而且也是决定二审审理方式的重要因素。若上诉仅对原审某一程序环节的合法性提出上诉的话，二审恰当的处理方式应当是仅仅围绕该程序环节的合法性展开审查，而原则上不宜涉及其他因素，特别是实体性因素。因为在程序性上诉的案件中，二审法院对实体性因素的过多审查将使其形成对案件实体问题的心证，而该心证难免会对程序问题的裁决产生预断效应，影响程序审查的客观性。
举例言之，某案上诉人甲为原审被告人，其上诉主张自己符合应当指定辩护的条件，但原审法院在未予指定的情况下直接作出有罪判决，因此违反《刑事诉讼法》第227条第三项，属于剥夺其法定辩护权，要求二审法院撤销原审判决。对于此案，依事后审查制的构造，上诉法院只能就甲是否具备指定辩护条件这一程序性事实予以调查，而不得将调查范围扩大至案件的其他问题，从而避免二审法院因得出被告人有罪的实体结论，而预断性地影响其就系争程序决定之合法性的审查。可见，事后审查制的有效运转必须在审查范围上保持一种相当克制的姿态，甚至可以采用书面审理的方式，否则当事人程序性上诉的诉求难以实现。
如果考虑到这一点，恐怕在某些案件中，辩护律师之所以感到二审律师辩护的“效能走低”，恰恰不是因为二审法院没有开庭，而反倒是因为二审开庭，或者说是因为开庭审理的范围过大。
3．二审开庭与否的法律后果
由于当前司法实践中仅仅是将开庭与不开庭作为审判工作方法层面的不同方案，而没有将其视为程序规则的适用以及当事人程序性权利的保障问题，因此，在开庭与否问题上，也没有明确赋予其特定的程序法后果。换言之，如果当事人上诉针对原审事实和证据问题提出可能影响定罪量刑的异议，此种上诉只能通过开庭且贯彻直接审理原则的方式予以审查。但是，如果二审法院未经开庭即作出判决，那么会产生何种实际的法律后果？由于这一点未能明确，导致开庭审理缺乏足够的法律保障。这个问题其实并非二审开庭这一环节所独有，乃是多年来中国刑事诉讼法中绝大多数规定的一个通病。
其实，现行刑事诉讼法已经对这一问题提供了可能的解决办法，只是在司法实践中，司法机关尚未充分意识到这一点。根据刑事诉讼法第242条第4项，生效裁判如果“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，人民法院应当启动审判监督程序重新审判。据此，刑诉法第223条有关二审开庭的规定当然属于“法律规定的诉讼程序”，若违反之，当有启动审判监督程序的可能性，关键要看其是否达到“可能影响公正审判”的程度。总之，刑诉法第223条应与第242条第4项挂起钩来，以后者确保前者的贯彻，这是立法者早已提供的一项配套措施，但由于司法机关对此类配套措施不善使用，导致二审开庭的实践状况难以令人满意。
通过前述对调研数据的分析，我们针对二审审判方式问题作出如下改革建议。
1．从权利保障以及法律适用的层面完善二审审理方式的规则体系
调研结果显示，我国司法实务一直是将二审审理方式单纯视为一种工作方法，而并未直接从当事人程序权利保障的角度去理解。这两种思路之间的差异是非常关键的，工作方法的选择只有好坏之分，而权利保障则应具备明确的保障内涵与法律后果，后者是一个典型的法律问题，应从后一角度建构严谨的规则体系。
该体系应至少包含以下三个方面内容。第一，设定符合特定权利保障需求的审判方式选择标准。第二，不同的审判方式应有特定且明确的程序性要求。这些要求同样应视个案中须保障的程序性权利而定。如对于实体性事实问题的争议，应以开庭且贯彻直接审理原则的方式审判；而对于法律或程序问题的争议，审理方式可在开庭与不开庭之间做选择，但无论采取何种方式，其底限是实质性保障辩护意见被听取的权利。第三，对于二审法院违反上述规定的，应赋予明确且合理的程序性法律后果。
2．以上诉、抗诉理由为基准实行二审案件的分流机制
由于因需要保障的权利不同，二审之审理方式亦应有所区别，这意味着对二审案件在程序上应作一定程度的分流处理。长期以来国内学界一谈到程序分流时，往往局限于一审程序的繁简分流，实际上对于包括二审、再审甚至死刑复核在内的所有审判程序而言，分流都是一个值得深入思考的程序机制。就二审而言，上诉与抗诉理由应为审判方式分流的重要标准，即要看上诉抗诉理由所针对的究竟是事实、法律、程序中的哪一个，以决定二审的审判方式。当然，此种分流机制的建立尚需对现行刑事诉讼法中有关上诉抗诉条件以及全面审查原则等诸多规定作出解释论和立法论上的调整。此一问题较为复杂，此处不再展开。
3．改革相关制度与措施，减少不必要的诉讼成本
前文分析表明，二审开庭某些不必要成本之所以存在，既有司法行政方面的因素，亦有纯粹的法律因素。对于司法行政因素而言，应采取权利本位之立场，
即二审开庭之实质是对当事人重要诉讼权利的保障，因此，当出现冲突时，司法行政应作出符合权利保障之实质需求的调整，而不是相反。这一点也是四中全会《决定》要求“加强人权司法保障”的应有之义。
对于法律因素而言，所谓“不必要的成本”是指那些对公正并无实质促进作用，导致公正与效率“两败俱伤”的无谓成本。如本文所提及的上级检察院出庭导致的重复劳动，二审全面审查以及上诉理由要求缺失等看似充分保障上诉权，实则造成上诉审机能紊乱的制度安排均属此类。（本文有删节）
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