纪海龙| 比例原则在私法中的普适性及其例证

比例原则在私法中的普适性及其例证

纪海龙，德国哥廷根大学法学博士，华东政法大学国际金融法律学院副教授

摘要：比例原则作为目的理性的集中体现，作为成本收益分析的另一种表达，在私法中也应具有普适性。基于高利转贷合同效力、无贷款牌照经营贷款业务的合同效力、无行为能力人所为行为以及合同违约中的实际履行请求权四个例子，分别具体展示了比例原则的四步审查框架在私法中的运用。

关键词：比例原则；目的理性；民间借贷；无行为能力人；实际履行

一、导言

 

一般认为，比例原则是宪法、行政法中评价公权力运用正当性的重要原则，是衡量基本权利冲突的基本分析框架。比例原则背后是衡量公权力之运用所欲实现的目的与其后果之间的基本准则。但实际上，比例原则作为对社会行为中目的理性的全面与凝练的概括，作为利益衡量的基本方法，其作用领域并不仅仅局限于宪法与行政法领域。在私法中，比例原则的利益衡量方法，也应得到全面的运用。本文在对比例原则的衡量方法进行简单介绍（见第二部分）后，从理论层面具体论证比例原则的普适性（见第三部分），然后重点以私法中的具体制度为例，展示比例原则在私法中的具体运用（见第四部分），最后是简短的结论。

二、比例原则分析框架概览

 

比例原则的核心是目的、手段衡量方法。在结构上，比例原则的审查步骤包括一个预备阶段（确定目的）和三个子阶段（合目的性、必要性、狭义的比例原则）。预备阶段是指确定某个目的，包括追问该目的的正当性。在此预备阶段，不得只是确定一个极度抽象而宽泛的目的（如维护公共利益、破坏金融秩序），否则以下三个阶段的审查便都会因此流于粗糙而发生偏差。[1]确定某个目的后，便进入比例原则审查的第一个阶段。第一个阶段为“合目的性”审查，即考察某个手段是否能够实现该目的。合目的性不要求手段能完全或基本上实现目的，只要求手段能有助于目的的实现即可。其基本思路是，如果某个手段根本无助于实现当下追求的目的，那么这样的手段根本就不值得采行。如果某个手段通过了第一阶段的合目的性检验，那么便进入比例原则的第二阶段“必要性”审查。必要性审查是指，在所有对目的实现相同有效的手段中，选择最温和、副作用最小的手段。必要性并非单纯要求最温和的手段，而是在对目的实现相同有效的条件下要求最温和的手段。如果某手段通过了必要性审查，那么便进入第三阶段的“狭义的比例原则”的审查，即手段与目的的“合比例性”。比例原则的前两个阶段都是以目的作为判断手段正当性的前提，目的本身是不被质疑的；而在第三个阶段的合比例性审查中，则要跳出狭义的目的手段关系，把目的也列为检验与衡量的对象。合比例性要求，手段与由其实现的目的之间必须合理、适度、成比例，不能因小失大、得不偿失。即，要对手段的成本和目的实现的收益之间进行对比。[2]

 

三、比例原则的普适性

 

在既有的研究中，比例原则主要适用于公法，被作为公法中的基本原则而适用。但实际上，比例原则是任何理性行为的指导框架，具有普适性。

1、比例原则是目的理性全面而凝练的概括

韦伯将社会行为划分为四种类型：即目的理性的、价值理性的、感情的和传统的行为。韦伯对目的理性的定义是：“谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是合乎目的理性的行为。”而遵循价值理性的行为是，行为者基于对某种固有价值（如伦理的、美学的或宗教的或其它价值）的纯粹信仰而行动，不管此行为是否能够达成某个后果。感情的行为是基于感觉和情绪而为的行为。而传统的行为则是由熟悉的习惯所决定的行为。[1](P.57)

在以上四种行为类型中，韦伯的划分标准是理性化的程度。而理性化的程度由手段、具体目的、抽象价值和后果这四个因素来决定。一个完全理性的行为，是行为者以特定的抽象价值为基础，决定去实现某个具体的目的，并从可以实现此具体目的的诸种手段中进行选择；在选择手段时，行为者也具体衡量某手段可能带来的（除目的实现以外的）其他后果，并且对手段致力于实现的目的和手段的附带后果间进行衡量。从而，目的理性的行为应是理性化程度最高的行为类型。而其他的行为类型则会忽略一个或多个因素。具体而言，价值理性的行为忽略了对结果的衡量；感情的行为忽略了结果与价值；传统的行为则忽略了结果、价值和目的，而只剩下作为手段的行为本身了。[3]具体见下表：

虽然韦伯对行为类型的划分不无弱点，例如其把传统的行为和理性的行为视为互为选择的关系，但实际上遵循传统的行为也很可能是理性的行为，[2](P.274)再如在上述四种行为类型中对哈贝马斯所强调的交往理性的忽视。不过，即便哈贝马斯认为在社会行动中沟通的行为方式比目的论的行为方式更具优越地位，但他也是将涉及他人的目的式行动（即策略行为）作为社会行为的一种重要类型。[4]毫无疑问，目的理性是以成功为导向的任何理性行动者都必然要遵循的行为方式和思考方法。

在韦伯的行为类型框架下，目的理性的行为是理性化程度最高的行为类型。与上文中对比例原则的介绍相对比，可以看出比例原则实为目的理性的精炼概括：目的理性基于特定价值，选择欲以实现的具体目的（对应比例原则审查的预备阶段：确定目的），并探寻可以实现该目的的手段（对应比例原则审查的第一阶段：合目的性审查），从诸种手段中进行选择（对应比例原则审查的第二阶段：必要性审查），最后也将特定手段所带来的附带后果和目的之间进行衡量（对应比例原则审查的第三阶段：狭义的比例原则），由此基于理性地计算和对利弊得失的衡量，以对行为加以决定。比例原则的审查步骤，可以说是对目的理性支配之行为的精炼概括。

2、比例原则是成本效益分析的另一种表达

比例原则的核心思想是衡量目的和手段。波斯纳明确地指出，手段-目的思维其实就是成本收益分析。“这种分析方法，经济学家称之为成本收益分析，而实践理性哲学家称之为手段-目的理性，其在任何的思维领域中都是重要的，当然也包括在法律推理中。” [3](P.133)比例原则的衡量步骤中，集中体现成本收益衡量的是狭义的比例原则。在此，手段所带来的其他后果（副作用）与手段所欲实现的目的加以衡量。只有手段的副作用（即成本）小于手段目的实现所带来的好处（即收益）时，才通过比例原则的审查；如若不然，理性的作法就是抛弃最初设定的目的。

可见，比例原则审查在核心思想上符合经济学中的卡尔多-希克斯效率标准。卡尔多-希克斯效率标准要求，如果某个措施（例如施行某个法律）导致获益者的获益（经济学上表述为获益者对该获益的定价），高于受损者的损失（经济学上表述为受损者对其所受损失的定价），那么该措施就符合卡尔多-希克斯改进。转换到比例原则中的术语，这其实就是指目的实现的所带来的价值（效益）能够压倒手段之副作用（成本），即狭义的比例原则。假设人们在比例原则的衡量过程完毕后，要求从手段的正作用（目的实现）带来的效益中，拿出一部分来“转移支付”，用以实际弥补手段副作用所带来的损失，例如要求因某手段而获利的群体A实际弥补因该手段而受损的群体B的损失，那么在群体B的损失被真实补偿后，便实现了经济学上的帕累托改进（群体B不受损而群体A有所改进）。

根据阿列克西的论述，放弃无法有助于实现目的的手段，符合经济学中的帕累托改进。按照比例原则审查的第一步合目的性审查，如果某个手段无法有助于实现被欲求的目的，那么按照合目的性原则，该手段便被排除。如果虽然采取手段M 是为了促进原则P1，[5]但其却不能达成此目的，反而会损害原则P2的实现，那么放弃M对于P1和P2都不会造成损害；但采取该手段，就会对P2造成损害。从而，在将P1和P2合在一起考虑时，与采取M相比，放弃M就会使得P1和P2的总体促进程度增加。也就是，放弃M导致P2促进程度增加，而对P1无损害（帕累托改进）。[6]

需说明的是，本文并非认为比例原则的分析框架优于法律经济分析中的成本效益分析。采取何种分析框架，毋宁是由操作者的操作习惯决定。本文之所以强调比例原则的分析框架，是因为比例原则的四步分析框架（预备阶段 三个子原则），在思维上提供了完整而合理的具体操作步骤。比例原则审查的预备阶段，强调先确定恰当的目的，以避免分析的盲目性。而且在此基础上，比例原则的分析遵循着先易后难、逐步排除的合理审查程序：比例原则的第一步和第二步（即合目的性和必要性审查），属于事实判断的范畴，而狭义的比例原则则更多是价值判断。一般而言，事实判断较之价值判断更容易取得共识。另外，显然比例原则下的价值衡量并不一定要求数字化、货币化的衡量，从而比例原则的审查框架更容易被法律经济分析的门外汉所接受。[7]

3、比例原则可作为沟通事实判断与价值判断之间鸿沟的“桥梁”

从陈述性语句中不能推导出规范性语句，这在哲学史上被称为实然与应然之间在逻辑上的区分、对立或二元论。实然和应然二分法的确切含义是：1）从实然判断中不能推导出应然判断；2）反过来，从应然判断中也不能推导出实然判断。[8]对于1），即从实然判断中不能推导出应然判断，例如从“山楂丸能助消化”（实然判断）中，不能推导出“山楂丸是好的”（价值判断），因为“山楂丸是好的”这个价值判断，在逻辑上并非直接从“山楂丸助消化”中推导出来的，而是从“助消化的东西是好的”这个上位价值判断推导出来的。对于2），即从应然判断中也不能推导出实然判断，例如从“这个药是好的”（价值判断）不能推导出“这个药能治病”（实然判断），因为这个药是好的，可能指涉药效好，也可能指涉药的味道好，也可能指涉药的价格便宜（或者对于药店来说，指涉药的利润高）。

事实判断和价值判断之间进行区别的原因，在于价值判断实现与事实判断完全不同的功能。人们言说价值判断并非为了对世界进行描述，而是为了表达情绪、态度、赞扬、谴责、建议、命令等等。价值判断只有不同于事实判断，才能实现价值判断所能应实现的功能，因为如果价值判断是完全客观的，则也就不存在所谓评价了。价值不能存在于（lie in）因果世界中。因为如果价值存在于因果世界中，则价值就不再是价值，而只是这个实然世界的另一个部分了。所有试图从实然中导出应然的努力都是徒劳的。即便在某些情况下，看起来是从实然中推导出了应然，但实际上要么作为逻辑推导的大前提，必然是个应然而非实然，要么作为推导结果的应然是个伪装的实然。[9]因为，从语法结构上看，实然判断肯定不包含价值词或命令词（如“好的”、“应该”等），而实然判断中必然包括价值词或命令词这些“应然基因”。如同龙生龙、凤生凤，只有从含有“应然基因”的语句中，才能逻辑地推到出下位的应然判断。从而，应然判断无法从实然判断中推导出来，而只能从另一个应然判断中推导出来。[10]

比例原则的分析框架可以缓和应然和实然之间的鸿沟，在一定程度上起到沟通价值判断和事实判断之间的桥梁的作用。比例原则的预备阶段是在价值追求的关照下，确定具体的目标，在合目的性审查和必要性审查过程中，其实是将价值判断问题，转化成了（一般而言）更易操作的事实判断问题：即，某个手段是否有助于实现目的，以及多个手段中哪个副作用最小。虽然在第三步的狭义比例原则审查中，还是要涉及价值判断问题，但不可否认在比例原则的审查框架下，价值判断问题很大程度上被分解为具体的事实判断了。而“一旦所有的事实和评估已经被衡量，如何选择下一步的法律行为将是显而易见的事情。”[11]下文中关于合目的性和必要性审查所举的具体部门法例子，也能体现这一点。

将价值判断问题通过手段-目的的思维方式，通过比例原则的分析框架转化为事实判断问题，也就开启了社会科学知识作用于狭义法学的大门。即，用社会学和经济学研究得出的事实和经验判断，去确定目的、研究手段之于目的的适当性和手段的副作用等。实际上，韦伯的社会科学方法论的核心便在于此。[12]

4、小结：比例原则在私法中的普适性

如上所述，比例原则作为对目的理性的凝练概括，作为成本效益分析的另一种表达，自然在私法中也应具有普适性。比例原则实际上是私法中利益衡量的另一种表达。[13]而且，比例原则在一定程度上可以实现沟通实然和应然之间鸿沟的作用，由此开启了社会科学方法应用于狭义法学的大门。从而，源起于公法领域的比例原则审查框架，其射程范围却不仅限于公法，在私法中也应具有普适性。

 

四、比例原则在私法中的具体应用

下文将通过对若干具体私法制度的讨论，具体展示比例原则的分析框架在私法中的运用。[14]

1、目的不具有正当性：以高利转贷合同的效力为例

私法主体违反国家管制秩序或违反法律上的其他禁令所订立之合同，其效力如何，涉及的是法律禁令对合同效力的影响。但违反公法上的管制对私法行为效力的影响，不能一概而论。违反公法中的管制，可导致行政责任甚至刑事责任，却不必然导致民事法律行为无效。就违反法律禁令之合同的效力而言，根据《合同法》第五十二条第（五）项结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条，只有违反法律或行政法规中的“效力性强制性规定”的合同方为无效。然而不得不承认的是，这里的“效力性强制性规定”导致合同无效，实为同义反复，因为它无非是说“可导致合同无效的强制性规定”导致合同无效。[4](P.289);[5](P.43)不过，“效力性强制性规定”这一说辞也并非毫无意义。其最大的意义在于，这一说辞实质上体现了并非违反任何强制性规定的合同都一概无效。简言之，违反某一强制性规定的合同是否无效，需视情况而定。[15] 但到底何种强制性规定会导致合同无效？即，应如何“视情况而定”呢？笔者认为，应以比例原则为分析框架，基于相关强制性规定的规范目的具体分析。

2015年8月6日最高院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）。该司法解释第十四条规定：“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的；……”对于这一无效事由可运用比例原则进行审查。

此合同无效事由，直接来源于刑法中的高利转贷罪。《刑法》第一百七十五条第一款规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，……”须知，刑法中的条文也构成国家设置的禁令。运用比例原则分析此禁令对借贷合同效力的影响，首先要在预备阶段探求此禁令的目的为何。高利转贷罪是1997 年《刑法》增加的罪名。当时，中国信贷领域仍然实行较严格的计划经济。信贷资金总量、价格均由计划部门控制，当时的金融机构基本为国有，信贷资源由政府控制，配置方式以计划为主，信贷的主要功能是服务于国有经济。[6](P.3) 1997年《刑法》增加“高利转贷罪”，根本目的是确保计划体制下信贷资金的安全，确保信贷市场的利率处于计划调控之下。[7](P.13)时至今日，中国的信贷市场已经基本实现市场机制的调控，国家对信贷市场的影响主要通过宏观货币政策，而不再通过计划的方式干预信贷机构的具体运营，信贷市场的利率也已经放开。从而，高利转贷罪的立法目的已然落空。而且，从市场的逻辑来看，资金也是一种商品，其在市场上的流通，也会遵循市场规律，即价高者得之。但由于银行经营成本等制约因素，银行贷出资金的对象往往是大中型企业，小微企业在中国获得贷款极其困难。而金融的最主要功能就是通过资金的流转，将资金配置给真正的需求者手里，从而扩大资金的使用价值。从这个意义上讲，也根本没有必要禁止转贷行为。例如银行将一大笔资金贷给某贷款机构，该贷款机构再将这些资金分拆贷给众多小微企业，如果银行对此无异议，则有何不可？[16]，国家在刑法层面惩罚高利转贷的行为，本就不具有正当性。就比例原则审查的程序而言，其预备阶段（即确定正当目的）便未通过。目的既然不存在，更谈不上为实现目的而运用合同无效这个手段了。

2、手段不具有合目的性：以无牌照经营贷款业务者向企业放贷为例

《民间借贷司法解释》对争议已久的企业间借贷合同效力，原则上作出了肯定。但最高人民法院关于《民间借贷司法解释》的新闻发布稿（以下简称“新闻发布稿”）以及新闻发布会答记者问环节，体现了企业间借贷合同有效的一个条件，即无牌照经营放贷业务者的贷款行为无效。“作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。” [17]按照这段话，如果出借企业以放贷为常业，那么该企业便成为了专业放贷人，未获得金融监管部门批准的放贷人向其他企业出借资金，此种借款合同无效。虽然这个企业间借贷合同无效的事由，并没有体现在《民间借贷司法解释》的规定中，但可以明确的是，就起草者的意图而言，对无牌照经营放贷业务所订立的贷款合同，“必须从效力上作出否定性评价”。

就贷款业务而言，《商业银行法》第三条第一款第（二）项虽然规定商业银行可经营贷款业务，但经营贷款业务并非一定要具有银行牌照，因为商业银行的本质业务只有吸收公众存款一项，其他业务都不是商业银行的本质业务。[8]例如，经省级政府主管部门批准的小额贷款公司，也可经营贷款业务。[18]2015年8月，国务院法制办发布的《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》也表明了国家的基本态度是贷款业务的监管不需要银行牌照。需要说明的是，虽然《非存款类放贷组织条例》尚未通过，但可以预见国家未来会以贷款牌照的方式管制专业放贷人。从而，虽然专门的放贷人管制规定尚未出台，并不妨碍本文分析该管制的目的，并依此来分析违反该管制所订立之贷款合同的效力。另需说明的是，所谓经营贷款业务，指的是以商事营业的方式经营贷款业务，[9](P.93)偶尔为之的贷款行为，不得被认定为“经营”贷款业务。[19]即，经营贷款业务要求以有偿方式、有计划、持续或至少意图持续地、公开、独立地从事贷款业务。[20]这意味着，非以商人营业的方式从事贷款，并不落入国家监管的范围，也不会因此影响借款合同的效力。

运用比例原则分析违反强制性规定之合同的效力，预备阶段是探求强制性规定的规范目的。而在涉及无牌照之经营贷款业务者所订立之出借合同的效力时，需要探求国家禁止无牌照经营贷款业务这个禁令的目的。即，国家对经营贷款业务进行管制其目的为何？金融监管的目标主要有三：一是保护金融消费者（或投资者）；二是市场功能确保；三是减少系统性风险。[21]首先可以认定，对于不涉及吸收存款之贷款业务的监管，由于其总量有限，基本上不会涉及系统性风险这个目标。而就确保市场功能而言，监管放贷人的可能目的之一也许是监管专业放贷人的业务经营风险，例如专业放贷人的融资方式、融入资金与资本净额之间的关系、高管任职资格等，以确保放贷人的经营风险不会过大，进而确保整个放贷行业的健康发展。但这一看法并不具有说服力。正如彭冰教授正确地指出的，“即使贷款业务风险很大，暴露在这种风险之下的也是放贷人自己，与社会公众无关，更不会影响国家金融安全。即使放贷人恣意妄为、非常不审慎，导致贷款无法收回，损失的也是自己的钱……”[22]或者说，国家无须为了保护放贷人而对其进行监管，因为市场机制完全可以自发地控制放贷人的经营风险，对之进行有效调节。[23]从而，即便国家不干预放贷人的具体运营，整个放贷行业也不会因此而受影响。尤其要注意的是，放贷人在贷出贷款后，它便冒着借款人不还款的风险，而借款人此时则处于主动地位；再加上不允许放贷人吸收存款。从而与吸收公众存款的银行不同，一个放贷人倒闭，原则上并不会影响公众利益。

那么，如何解释很多国家、地区（例如新加坡、香港等）都会对放贷人进行监管呢？实际上，对放贷人进行监管，其目的是为了保护“非专业的”借款人的利益，以防止弱势的借款人受到专业放贷人的胁迫、压榨和盘剥。[10](P.132)因为较为专业和强势的放贷人可能会对弱势的债务人进行误导、压迫、盘剥或暴力催债等。这也可以解释，为什么在其他法域的放贷人监管中，向一般不具有弱势地位的借款人出借资金，通常被排除在放贷人监管之外。例如根据《新加坡放贷人法》第五条，只是贷款给商业公司（corporation）或有限责任合伙的，属于“除外的放贷人”(excluded moneylender)，其并不受《放贷人法》监管。香港的《放贷人条例》中亦有类似的规定。[24]

综上可知，对经营贷款进行监管，其目的是为了保护弱势借款人的利益。此时我们完成了运用比例原则进行审查的第一步：确定国家禁令的目的。接下来便应进入比例原则审查程序的第二步，即合目的性审查，也就是对照国家监管经营贷款业务的目的，来审查企业间借贷合同无效的事由，即无牌照经营放贷业务的出借人向企业出借资金之合同的效力。

简单的分析便可知，无牌照经营放贷业务的企业向其他企业贷出资金之合同无效这个手段，与保护弱势借款人利益这个监管目的之间，并不存在因果关系。即，此无效事由无法通过比例原则审查的第一步即“合目的性”审查。因为与一般的自然人借款人不同，企业作为借款人，通常并非具有弱势地位，从而认定此种企业间借贷合同无效，无助于实现保护弱势借款人利益这个目的。因此结论便是，即便是国家未来明文禁止无牌照经营贷款业务，此禁令也只是属于“管理性强制性规定”。也就是，即便无牌照而经营贷款业务的企业将资金借给另外一个企业，该合同并不应该因此而无效。[25]

3、手段不具有必要性：以无行为能力人所为行为的效力为例

无行为能力人所从事的民事行为无效（《民法通则》第五十八条第一款），此处的无效为当然的、确定的、终局的无效。[26]对此规定的妥当性，中国学理上几无质疑。而运用比例原则的分析框架去审视这个规则，可发现该规则并非完全妥当。立法论上更为妥当的规则应是，无行为能力人所为的法律行为属于效力待定的法律行为。[27]具体分析如下。

比例原则审查的预备阶段是确定目的。在此便是确定干涉无行为能力人所为行为之效力的目的。无行为能力人因不具有意思能力，其往往不能周全考虑行为利害。故而，干涉其所为行为的效力，目的在于保护无行为能力人。对此目的，并无争议。进而也可以认定，无行为能力人所为行为无效这个手段，能够有助于该目的的实现。从而，该手段可通过比例原则审查的第一步，即合目的性审查。但如下分析显示，该手段无法通过比例原则审查的第二步必要性审查。

必要性审查要求，在多个同样有助于实现目的的手段中，选择副作用最小的手段。就保护无行为能力人这个目的而言，无论是行为确定无效，还是行为效力待定，均可同样地实现该目的。因为效力待定的行为，在追认权人（这里即法定代理人）追认之前亦为无效。从而，如果法定代理人认为无行为能力人所为之行为不妥，其不采取任何措施而听之任之，该行为便一直保持无效，不会对无行为能力人造成任何不利影响。在此，可以同样实现保护无行为能力人之目的的手段有二：行为确定无效与行为效力待定。必要性审查要求在这两种手段中选择副作用最小的手段。行为确定无效模式下，即便法定代理人认为无行为能力人所为行为妥当，也不存在其通过追认的方式“复活”该行为的可能。而在效力待定模式下，法定代理人认为无行为能力人所为行为妥当的，可行使追认权，追认该行为的效力。毫无疑问，确定无效模式更大地限制了无行为能力人一方的自由。

对此的反对意见可能是，既然法律认定某类人为无行为能力人，自是因为多数情形该类人所为之行为不具有妥当性。但多数情形不具有妥当性，并不能排除少数情形下行为的妥当性。尤其是，目前中国法中未成年人无行为能力人的年龄标准为十周岁以下。当今社会儿童成熟偏早，接近十周岁的儿童，很多心智已较为成熟。而对于成年的精神病人，一旦被法院程序（《民事诉讼法》第一百八十七条以下）认定为无行为能力人后，即便其病情好转或康复，也需经过法院的新判决才可撤销之前认定无民事行为能力的判决（《民事诉讼法》第一百九十条），在法律上恢复为完全或限制民事行为能力人。而在撤销判决作出前，病情好转或已康复之成年人所为行为绝对无效，更是严重限制了他们的自由。

也许有人会提出，在确定无效模式下，如果法定代理人认为无行为能力人所为行为妥当，其自可以代理人身份和相对人重新达成相同的交易。但重新交易这种方案，留下了相对人投机的可能。须知重新交易是否能够达成，也取决于相对人的意思。情况一旦变化，相对人就可能拒绝法定代理人重新交易的请求。而在效力待定模式下，一旦法定代理人追认，则相对人便受拘束，无法出尔反尔。

总之在立法论上，认为无行为能力人所为行为的绝对无效，无法通过比例原则下的必要性审查，因而不具有必要性。相对而言，妥当的作法是将此种行为认定为效力待定行为，法定代理人对此种行为享有追认权。与此相应，也应认定相对人的催告权和善意相对人的撤销权（参考《合同法》第四十七条第二款）

4、狭义的比例原则：以实际履行请求权为例

狭义的比例原则在私法中也有着大量体现，很多民法规定都体现了“合比例性”或“过度禁止（überma?verbot）”这种思想。例如，正当防卫或紧急避险不得超过必要限度，超过必要限度的，应承担相应责任（《民法通则》第一百二十八、一百二十九条）；不动产相邻权人在利用相邻不动产时，应尽量避免对相邻不动产权利人造成损害（《物权法》第九十二条）；地役权人应尽量减少对供役地权利人物权的限制（《物权法》第一百六十条）。除此之外，违约救济中的若干制度，也集中体现了狭义的比例原则，例如轻微违约并不会导致合同解除权的产生。在此本文主要以实际履行请求权为例展示狭义的比例原则。

按照《合同法》第一百一十条第（二）项，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，如果“履行费用过高”，非违约方不得要求继续履行。[28]这里的履行费用“过高”，实际是指继续履行给违约方造成的代价，远远高于继续实际履行给守约方带来的利益。此规定背后所体现的正是狭义的比例原则。即，用利用手段（实际履行）实现目的所带来的价值（实际履行给守约方带来的利益，以下简称“守约方收益”），不得低于该手段的成本（违约方实际履行的花费，以下简称“违约方成本”）。虽然严格按照狭义的比例原则，只要“违约方成本”稍微高于“守约方收益”，就可以排除实际履行请求权，但该条中却要求履行费用“过高”。对此的解释是，实践中这两者之间高低的认定往往并不容易。而如果只是稍高一点点就排除实际履行请求权，会导致关于拒绝实际履行的争议增加，从而增加对此认定的成本。而要求履行费用“过高”（即明显地高），则可避免该成本。

比例原则有助于对法律进行解释。《合同法》第一百一十条不仅适用于不履行的情形，也适用于履行不符合约定的情形，例如买卖合同中交付的货物存在瑕疵。从而，对于《合同法》第一百一十一条中规定的“修理”和“更换”，合同法第一百一十条第（二）项也得以适用。在履行不符合约定的场合，履行费用的“过高”会具有如下两个方面的含义：首先是某一种补救措施如修理的费用“过高”于他种补救措施如更换的费用；其次是某种补救措施的花费高于该措施给守约方带来的收益。在第一种情形下，即当一种补救措施如更换的费用“过高”于另外一种补救措施如修理的费用，那么基于比例原则审查框架下必要性原则的适用，违约方得拒绝费用过高的那种补救措施。而在第二种情形下，即一种补救措施的花费高于该措施给守约方带来的收益时，违约方得拒绝该种补救措施；在所有补救措施的花费均分别高于它们给守约方带来的收益时，违约方得拒绝所有的补救措施。

法律条文中体现出来的狭义比例原则也可以起到填补法律漏洞的功能。例如，《合同法》第一百一十条第（二）项处理的是守约方实际履行请求权的界限，该规定并未涉及替代交易问题。那么可以提出的问题是，在违约方根据《合同法》第一百一十条第（二）项以履行费用过高为由拒绝实际履行的情形，如果守约方在市场中寻找到了同样费用过高的替代交易，他是否可以进行此替代交易，然后将他在该替代交易中投入的过高花费，转而通过损害赔偿的方式要求违约方承担呢？从文义上看，《合同法》第一百一十条第（二）项并没有对此问题提供答案（即存在法律漏洞）。因为在法律后果层面上，该条规定只是排除了实际履行请求权，而在上述问题中守约方是采取的替代交易而非主张实际履行。但将《合同法》第一百一十条第（二）项所体现的狭义比例原则适用到上例中，得出的结论是此时守约方即便采取替代交易，其也不得通过损害赔偿将过高花费转移给违约方。[29]

 

五、结论

比例原则作为目的理性的集中体现，作为成本效益分析的另一种表达，使得其不仅仅构成公法中的法益衡量原则，其在私法中也具有普适性。本文遵循比例原则分析框架的四个步骤，分别运用私法中的例子（民间借贷、无行为能力人、合同实际履行），具体展示了比例原则在私法中的应用。虽然比例原则审查在内容上是中性的，人们不能单独依赖比例原则，而只能在具体衡量后才能获取实质上的价值判断。但比例原则作为一种程序性的思考框架，为利益衡量和成本效益分析提供了更容易被人接受的理性“套路”。从这个意义上讲，比例原则已经超越了“原则与规则”语境下的原则属性，构成了指导所有法律原则与规则适用的公设（postulate）或曰元规范（metanorm）。[30]

参考文献： 

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