来源：《人民司法·案例》2015年第18期
【案情】
上诉人（原审原告）：陈山杰。
被上诉人（原审被告）：刘庆华，贺尔卢（系刘庆华之子）。
1991年起，陈山杰与刘庆华同住。漳平市桂林街道下桂林村村民詹之火是残疾人，无配偶，无子女。其母李忙花考虑詹之火身后养老问题，1991年8月24日与刘庆华协商达成一致，并签下继承房地赡养生活条件如下（即遗赠扶养协议）协议，将詹之火与李忙花所有的位于漳平市桂林街道桂北路247号房屋占用范围内的宅基地其中的73.6平方米转让给刘庆华，刘庆华及其儿子贺尔卢每月支付70元给残疾人詹子火做生活费，直至终老。1991年底刘庆华在未经当地政府相关部门审批取得土地使用权及建筑许可情况下动工建房。1992年年初建好地基后，因三方（即陈山杰、刘庆华、詹子火）产生矛盾，詹子火对上述出具的继承房地赡养生活条件如下协议推翻，将上述宅基地改为买卖关系，并在其母亲李忙花同意情况下，于1992年1月11日向被告刘庆华出具一份房地转卖绝契书，将上述宅基地以人民币7000元的价格卖给刘庆华作为建房之用。因被告刘庆华资金不足，先付地基款3500元给詹子火后，余下地基价款3500元由陈山杰支付。此后陈山杰也共同参与出资建设。在建至第三层部分砖墙后，陈山杰于2002年12月20日因私拉电线造成他人死亡畏罪潜逃。2005年3月12日，刘庆华向漳平市人民政府申请办理上述房屋的国有土地使用权登记并取得登记。2006年6月起，贺尔卢先后向附近群众购买上述房屋旁边的宅基地用于上述房屋扩建并对原来房屋加建至第五层。其后詹子火与李忙花先后死亡。2011年11月，陈山杰向当地司法机关投案自首。2012年3月，陈山杰被判处有期徒刑并宣告缓刑。陈山杰被宣告缓刑后和其子陈建强回到上述房屋要求被告给予居住。被告认为上述房屋是其投资所建，不同意原告的居住要求，为此引发纠纷。2012年4月10日，刘庆华以要求陈山杰及其子陈建强停止非法侵害并赔偿其财产损失为由（即以物权保护为由），向福建省漳平市人民法院院提起诉讼。
经调解，双方自愿达成和解协议。2012年5月23日，漳平市人民政府以刘庆华隐瞒共同申请人詹子火已死亡的事实及政府在颁发漳国用[2005]字第191号国有土地使用证时存在适用程序错误为由，作出漳政综[2012]195号《漳平市人民政府关于撤销漳国用[2005]字第191号国有土地使用证的决定》，决定撤销漳国用[2005]字第191号国有土地使用证。2013年5月30日，陈山杰又向本院提起诉讼，请求本院判决：1．确认詹子火与李忙花生前将漳平市桂林街道桂北路247号房屋占地面积70平方米的土地使用权转让给陈山杰有效；2.确认漳平市桂林街道桂北路247号房屋1至3层为陈山杰所建，刘庆华、贺尔卢应当立即将其占用的上述房屋退还给陈山杰。
另查明：陈山杰和刘庆华、贺尔卢均不是漳平市桂林街道上桂林村当地农村居民。
【审判】
福建省漳平市人民法院审理认为：一审原告陈山杰认为其投资建设了本案涉案房产，据此提出确认詹子火与李忙花生前将位于漳平市桂林街道桂北路247号房屋占地面积70平方米的土地使用权转让给原告有效的诉讼请求（即第一项诉讼请求）。该诉请实质是主张确认漳平市桂林街道桂北路247号房屋占地面积为70平方米的土地使用权的归属，此属土地使用权争议。根据土地管理法第十六条的规定，土地使用权争议应由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可向人民法院提起行政诉讼，故原告第一项诉讼请求并不属于人民法院受理民事诉讼的范围。陈山杰在第二项诉讼请求中要求确认漳平市桂林街道桂北路247号房屋1至3层由原告出资所建归原告方占有使用及要求被告立即将其占用的上述房屋退还给他，此属确认建筑物权利归属及物权保护请求权范畴。根据物权法第九条规定，不动产物权的设立应当依照法律规定登记，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生法律效力。同时，物权请求权之前提乃原告对诉争标的物享有完全的物权，而具体至本案中，讼争房屋没有土地使用证、建设许可证、房屋所有权证，属“三无”房产，在行政部门未对该房产的合法与否作出认定前，该房产是否属于合法建筑处于待定的状态。故陈山杰的第二项诉请也不符合人民法院民事案件的受理条件，其可待行政机关就该房的合法性以及权属作出确认后再向人民法院主张权利。
综上所述，原告陈山杰的起诉不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，依法不予受理，已经受理的，应予驳回起诉。依照土地管理法第十六条，民事诉讼法第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第139条之规定，裁定驳回陈山杰的起诉。本案受理费人民币200元，陈山杰起诉时已预交，予以退回。
裁定后，陈山杰不服，继续以一审事由提起上诉。
龙岩市中级人民法院二审认为：民事诉讼法第一百一十九条规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案陈山杰提出的两项诉讼请求，一是确认詹子火与李忙花生前将位于漳平市桂林街道桂北路 247号房屋占地面积70平方米的土地使用权转让给原告有效；二是确认漳平市桂林街道桂北路247号房屋1至3层由原告出资所建归原告方占有使用，被告应当立即将其占用的上述房屋退还给原告。对于第一项诉讼请求，因上诉人陈山杰请求确认的对象詹子火与李忙花已去世，其以本案刘庆华、贺尔卢为对象提出的诉请，实质上是在主张讼争的70余平方米土地使用权，而讼争的70余平方米土地原为宅基地，双方均主张向詹子火、李忙花受让了该土地使用权，导致本土地使用权争议。根据土地管理法第十六条的规定，土地使用权争议应由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可向人民法院提起行政诉讼，故陈山杰第一项诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审裁定对此认定准确。对于第二项诉讼请求，陈山杰认为其实质是在请求确认建筑物为共有并要求分割共有财产，但从诉讼请求的内容来看，陈山杰主张的是确认占有、使用权，并请求物权保护。物权保护的基础是享有物权，因讼争的建筑物未经审批建造，未取得合法物权，使上诉人失去请求的基础，对该项起诉，法院依法不予受理。综上，上诉人陈山杰的诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，依照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第139条“立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”的规定，应当裁定驳回起诉。原审法院适用法律正确，处理正确，应予维持。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
【评析】
本案是一起涉及农村土地流转、集体土地使用权、与之相关联的产权、物权保护问题，随着农村土地与时俱进地释放、流转、增值，已成为当今社会矛盾的新发生点，加上相关法律规定的滞后，出现了许多问题上叠加问题的纠纷。如此一来，也成了相关部门解决矛盾的疑难点。因此，很有必要对这样的案例进行梳理、总结，并导出此类行为避免矛盾产生的关键点，从源头上尽可能减少矛盾的发生。该案涉及的第一个问题是农村土地、宅基地的流转问题，怎样流转？在什么样范围内可以有限流转？流转出现纠纷后的处理程序又有何特殊性？第二个涉及物权问题，老百姓通常认为有物就有权，实际又如何？
一、农村土地、宅基地在什么范围内可以有限流转
当前，我国农村土地流转仍然坚持土地集体所有的前提，实施承包权和经营权分离，并形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局。特别在2014年9月29日，中央针对土地改革出台了《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和《积极发展农民股份合作赋予集体资产股份权能改革试点方案》两个文件，对现阶段农村土地制度进行了一定的推动和明确。同时，对推进我国农业现代化有更深刻的考虑，流转格局也会在原有基础上有所突破。但根据现行的法律，农村土地只能在本村社员内流转，而且只能流转经营权，并不能随便改变土地性质，宅基地仍然保持一户一居原则。本案一审原、被告均非当地村民，无论以什么形式都不能参与当地农村土地的流转，那他们能不能参与宅基地买卖呢？目前农村宅基地仍然实施一户一宅政策，宅基地买卖也没有理由进行，所以本案一审原、被告不能参与宅基地买卖，他们从漳平市桂林街道下桂林村詹子火处买来70平方米宅基地也是无效买卖，不受法律保护。
二、农村土地流转无效时处理的特殊性
本案陈山杰、刘庆华和贺尔卢在陈山杰买来的詹子火宅基地上违章建房，是一个问题上叠加另一个问题，使本案问题更复杂化。面对这样多重又涉及政府行政权的纠纷，法院现有的司法资源不足以应对。因此，现行法律对此类案件设置了前置程序，当由政府先行处理，不服再通过行政诉讼一步一步依程序由人民法院进行审理。为此，土地使用权争议在人民政府处理前，人民法院不能审理，故本案陈山杰第一项诉讼请求并不属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案驳回陈山杰的第一项起诉是正确的。至于陈山杰第二项诉讼请求，同样存在诉权问题。从诉讼请求的内容来看，陈山杰主张的是确认占有、使用权，并请求物权保护。物权保护的基础是享有物权，因讼争的建筑物未经审批建造，未取得合法物权，使陈山杰失去其请求的基础，对该项起诉，法院依法不予受理。因此，法院对陈山杰第二项诉讼请求予以驳回也是正确的。
三、违法建筑物权的确认为何不能得到支持
违章建筑是否有物权？由于违章建筑的先天违法性，在公法领域，行政执法机关可予以限期整改、罚款、拆除等行政处罚。因此，违章建筑是没有完整物权的。因此，本案陈山杰诉刘庆华物权确认是得不到法院支持的。但在私法领域，涉及违章建筑的归属、利用等问题而引发私人利益的冲突，是否就无人管呢？在这方面所涉及的违章建筑的物权效力及司法实践中违章建筑的私法保护问题则成了本案解决纠纷的关键地方。特别是伴随着违章建筑的增多，司法实践中涉及违章建筑的民事纠纷也随之增加。故而，因违章建筑引发的民事纠纷已成为我国司法实践中亟需解决的问题。笔者认为，违章建筑占有、使用符合发挥物权法“物尽其用”的立法精神和原则；从合同法最大限度保障交易安全、维护经济秩序的立法目的进行综合分析，得出要综合利益衡量，进行辩证分析，不能轻易认定只要是违章建筑就什么权利都没有。至少违章建筑的建造人在不能取得违章建筑的所有权情况下，还是可以享有占有权和使用权的。理由主要在于：
其一，财产所有权的取得不得违反法律规定，所以，建造人肯定不能对违章建筑享有所有权。如果赋予所有权，将导致对其过度保护，进而导致恶意违章建筑现象层出不穷，不利于维护社会公共秩序。但如果对违章建筑完全不予保护，又不符合我国现阶段国情，不利于定纷止争，维护正常的财产秩序。
其二，违章建筑建造人毕竟对违章建筑有投入，投入过程也没被制止，形成了事实建造，这是一个管理者不到位、被管理人越位的同时作用结果。在行政机关依法拆除违章建造前，法律给予事实上的占有状态者一定的占有和使用法律保护是必要的，这样既可以稳定社会，又可以避免社会资源的浪费。
其三，在法律实践中，通常将调整公共利益的法律称为公法，将调整私人利益关系的法律称为私法。违章建筑据此可分为仅违反公法如土地管理法、城市规划法的违章建筑，既违反公法又违反私法的违章建筑，以及仅违反私法如物权法、民法通则的违章建筑。对于仅违反公法，而不违反私法的违章建筑只会受到公法上的否定评价，如拘留、罚款、限期拆除等行政处罚的法律后果。除非违章建筑被罚没、拆除等彻底灭失外，即对于客观存在且为建设人所占有的违章建筑物，一般不会影响到违章建筑私权利益，不影响违章建筑的权属、利用关系。在私法领域，依据私法上“法无禁止即授权”的理念，仅违反公法的违章建筑在私法上仍会受到肯定性的评价，如本案的违章建设人被告和参与建设人原告同样受到私法平等调整和保护，对于此类违章建筑占有人，私法仍负有对违章建筑尊重和保护的义务。
综上所述，本案陈山杰诉刘庆华、贺尔卢违法建筑物的确认权是不可能得到公法的保护的，但他却可以从物权中分离出来的占有权有限保护角度去诉刘庆华，要求占有权的分配和使用，人民法院也应根据现行法律规定进行审理和判决。
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