张峰 , 顾建华 , 秦天宁
上传时间:2010-5-26
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大中小关键词: 民事诉讼/证明标准/证明评价/相互制约
内容提要: 证明标准是法官在判断案件事实是否得到证明时所把握的标准，证明评价是法官评价当事人提供的证据资料是否已经达到能够证明其主张的案件事实存在的一种活动。证明标准的设置越科学，法官证明评价的活动会越顺利，反之则越困难，从而拒绝裁判或者绕开证明问题进行裁判的可能性就越大。法官可以通过要求当事人承担更多的或较少的主观的证明责任，或者通过适用或不适用客观的证明责任规范，来抬高或者降低证明标准。在我国当前的制度环境中，证明标准和证明评价都有着进一步主观化的趋势。
一、证明标准与证明评价的概念界定
（一）关于证明标准的概念界定
证明标准也被称作证明尺度。关于证明标准，我国学理探讨颇多，但关于证明标准的分歧又是最多的。从证明标准这一概念本身的内涵，到刑事诉讼证明标准和民事诉讼证明标准的分野，再到客观真实和法律真实的争论以及各种具体的证明标准的建构等等，各种观点不胜枚举。很多人从认识论的角度展开探讨，其争论的无非是能否以及如何建构具体的证明标准。从实践的层面观察，证明标准是客观存在的，不管这个标准是抽象意义上的证明标准，还是具体意义上的证明标准，不管这个标准是客观的证明标准，还是主观的证明标准，也不管这个标准是具体的法官内心的标准，还是社会上理性的第三人所采的标准，总之，对于证明标准的存在是没有异议的。法官在判断案件事实是否得到证明时，他要把握一种标准；当事人在决定从内心里是否接受法官对案件事实的认定时，他也把握一种标准；社会上的第三人包括学者在评价法官对案件事实的认定是否真实时，也是从某种证明标准出发的。这三种标准可能因把握标准的主体的个体差异而有不同，但不可否认的是，这三种标准都是标准。另外，对于什么是盖然性占优势的标准、什么是高度盖然性的标准、什么是无合理怀疑标准以及什么是客观真实的标准，虽然各人有各人的看法，但是每个人自己所形成的看法即是他在判断案件事实是否得到证明时的标准。因此，证明标准在具体内容上的飘忽不定，不能否定证明标准本身至少在观念上是存在的这一命题。要建立外在的客观的证明标准可能是乌托邦式的幻想，
[1]但是主观的证明标准是存在的。既然证明标准是存在的，而案件事实是否得到证明的判断者又是法官（陪审团成员可视为临时的法官），那么每一个法官在其内心中所掌握的主观的证明标准，就是决定案件事实是否得到证明的关键，是实实在在发生作用的标准。无论法官内心所把握的证明标准是否符合认识论的要求，是否符合正当化的要求，都不影响这个证明标准的存在，并且不影响这个证明标准功能的发挥。
（二）关于证明评价的概念界定
学理上有证明评价的概念，也有证据评价的概念，关于二者的区别，并无专门论述。我们认为，证据评价一词易产生歧义，使人把握不清是对个别的证据资料进行评价还是对全部的证据资料进行评价，是对证据的证据能力进行评价还是对证据的证明能力进行评价，因此不宜使用。关于证明评价，也不是仅从字面上即可准确看出其涵义的概念，但是比起证据评价的概念，似乎要少一些模糊。我们在这里使用这一概念，是指法官就当事人提供的所有证据资料进行评价，以判断当事人对其主张的事实的证明是否达到法官内心所把握的证明标准的一种活动。从当前学理的主流观点来看，是主张自由心证的评价模式的。当然，许多人认为对法官基于自由心证的证明评价活动应当设定一些外部的制约，使其从主观趋向客观。这一观点无可厚非，无论大陆法系还是英美法系的很多证明规则，在本质上就是围绕着这一目的而设置的。我们在本文中持主流学理的观点，将证明评价界定为法官评价当事人提供的全部证据资料是否已经达到能够证明其主张的案件事实存在的一种活动，它的功能是最终完成发现事实的任务，判断当事人主张的案件事实为真、为假或真伪不明，从而为法官适用法律提供事实基础。
二、证明标准与证明评价的相互制约
（一）证明标准对证明评价的制约
证明标准的功能是引导法官评价当事人提供的证据资料是否已经证明其主张的案件事实为真，因此是为法官判断案件事实提供方法。证明标准的设置越科学，法官证明评价的活动会越顺利；证明标准的设置越不科学，法官证明评价的活动就越困难，从而拒绝裁判或者绕开证明问题进行裁判的可能性就越大。由于证明评价活动表现为法官评价当事人对案件事实的证明是否达到相应的证明标准，因此证明标准之于证明评价，恰如一盏明灯指引着方向。若证明标准设置合乎实际，易于为法官理解和把握，则法官证明评价的活动将会比较顺利地展开；如果证明标准设置偏离实际，则法官难以把握，其证明评价的活动恐怕也难有成果。
第一， 实践中对证明标准把握的简单化和单一化，不利于证明评价活动的顺利展开和促进评价结果的准确。
证明标准的设置，受到民事诉讼目的的影响，不同的民事诉讼目的下，对程序价值的强调也不一样，从而对证明标准的高低要求也不相同。因此民事诉讼证明标准应当是一个体系，而不是单一的证明标准。除了程序事实和实体事实要适用不同的证明标准外，在实体事实领域，也应当有复合的证明标准的体系。如果我们忽视证明标准体系化这一规律性的要求，对证明标准的设置单一简单，法官对任何案件的任何事实都适用单一的僵化的证明标准，就有可能影响到民事诉讼目的的实现，证明评价结果本身的正确性也会受到影响。
例如，学理和实践一般认为，过去我国民事诉讼中适用的证明标准和刑事诉讼证明标准一样，都是客观真实的证明标准，除此以外，并没有同时设置其他的证明标准。这样，法官在审理民事案件时，对所有的案件都适用这个单一的证明标准。而这个证明标准的适用，其结果往往是偏离了在具体的民事案件中应当追求的诉讼目的。不同的民事案件应当追求不同的诉讼目的，不同的诉讼目的对程序价值的要求也不一样。例如，在纠纷解决的目的下，效率的价值应当被强调。强调效率的价值，就必须在合理的时间内对事实问题做出判断，为纠纷的尽快解决提供裁判的基础。而在客观真实的证明标准下，法官在不能确信自己所发现的案件事实完全符合客观真实的时候，是不敢轻易结束证明评价活动的。这样一来，案件的审理期间必然要被延长，甚至出现诉讼程序久拖不决的现象。这就背离了效率的价值目标，背离了纠纷解决的诉讼目的。
在民事审判方式改革后，实务部门对证明标准的认识也发生了变化，认为民事诉讼应当适用法律事实的标准。对于何为法律事实的标准，多数人的理解是高度盖然性的标准。而对于高度盖然性如何把握，又没有统一的解释，很多法官对此的认识就是不用再强求自己所认定的事实与客观真实一致，因此实际上比较一致的认识是证明标准降低了，但是降低多少，只好由法官自己把握了。这样，在进行证明评价时，一些法官不分案件的性质和严重程度，不管是简易案件还是有着重大影响的案件，都适用同样的证明标准。其所导致的后果，一方面是证明评价的结果可能背离客观真实，在能够发现案件真实的情况下，放弃了这种努力；另一方面是可能背离具体案件的诉讼目的，例如若具体案件的诉讼目的是维护私权，但是草率认定了错误的案件事实并在此基础上进行裁判，就使得这一目的无法实现。
上述问题直到现在仍然存在。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定“：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这一条显然是采法律真实的标准。这个标准不但是单一的，而且是十分笼统的，并未明确指出当事人对其主张的事实的证明达到何种程度才达到“证据能够证明的案件事实”的要求。《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，是关于证明评价模式的要求，并不是对证明标准的描述。因此，直到目前为止，我国并未完成民事诉讼证明标准的体系化建构。在弱化了对客观真实的追求之后，实践中多数法官对民事证明标准的认识，还停留在诸如“法律真实”或者“高度盖然性”或者“盖然性占优势”这样的概念阶段，并且多将证明标准定位于其中之一，而未形成复合的、多元的、从低到高的证明标准的体系观，因此在实践中也没有形成根据不同情况适用不同的证明标准的做法。这样必然会影响到证明评价结果的正确性，既可能背离法律真实所要求的尽量接近真实的价值目标，也可能会导致具体案件的处理背离民事诉讼目的的后果。
第二， 证明标准或者证明标准的体系设置越科学，法官证明评价的活动就越顺利，反之则越困难。
即使建构了民事诉讼证明标准的体系，其有关具体证明标准的位阶设置，也应当尽量科学，既考虑到立法和司法解释体现的以及处理具体案件的法官所秉持的民事诉讼目的的要求，也符合认识论的要求。证明标准的表述应当比较明确，使法官易于理解和把握，才能真正起到引导法官正确地展开证明评价活动的作用，反之则可能促使法官的证明评价活动偏离正确的方向，导致评价结果趋于背离而不是接近案件真实。
例如，证明标准的设置过低或者过高，将会直接影响到法官的证明评价活动。证明标准设置过低，将会不当减轻当事人的证明负担，使法官更易将当事人主张的事实评价为真，并在此基础上进行裁判；将会使法官证明评价的活动失之谨慎，轻易判断。因为法官倾向于规避在事实真伪不明的基础上进行裁判，证明标准过低，使得当事人的证明程度很容易地就迈过这个坎，法官无需更多的证据资料，即可在事实为真的基础上下判。若证明标准设置过高，将会使法官对当事人的证明程度是否能够达到证明标准失去信心，从而也会放弃努力，轻易地在事实为假的基础上下判。
总的来看，证明标准或者证明标准的体系设置越科学，法官证明评价的活动就越顺利，反之则越困难。在证明标准难以把握的情况下，法官倾向于绕开事实问题，从法律问题上打开缺口，进行裁判。例如在一个案件中，当事人以一审认定案件事实不清为由上诉，二审法院在难以查明事实的情况下，在当事人没有援引时效抗辩的情况下，主动依据时效的规定进行了裁判。从表面上看，法官是在突袭双方当事人，但其深层次的原因是法官对当事人的证明程度是否达到证明标准难以决定，所以绕开了对当事人争议的事实问题的证明，另辟蹊径进行了裁判。
但是如前所述，直到现在，我国有关立法和司法解释对证明标准的表述都是模糊的、难以把握的，而学理对证明标准的阐释又有观点分歧。这样一来，法官在对证明标准进行理解和把握时，就会大量依赖自身的主观性因素。因此，在设定证明标准的体系时，一方面应当照顾到民事诉讼目的，另一方面也应当符合认识论的要求，表述准确，便于法官和当事人对之有着共同的理解，尽量避免法官主观因素对证明标准的影响，从而正确引导法官的证明评价活动，促进作为裁判基础的事实尽量接近真实。
（二）证明评价对证明标准的影响
实际上，即使我们设定了比较明确的证明标准，恐怕也难以使其摆脱法官证明评价中主观性因素的制约，法官可以通过证明评价活动在实质上提高或者降低证明标准。法官通过证明评价活动在实质上抬高或者降低证明标准的行为，主要是通过要求当事人承担较少的或者更多的主观的证明责任，或者通过适用或者不适用客观的证明责任规范来实现。
第一， 法官可以通过要求当事人承担更多的主观的证明责任或者较少的主观的证明责任来抬高或者降低证明标准。
对于同一个案件，当法官要求当事人对其所主张的事实提供更多的证据进行证明时，他实际上提高了案件的证明标准；当法官减少要求当事人对其主张的事实提供证据进行证明时，他实际上降低了案件的证明标准。
在具体的案件审理程序中，对于当事人的证明活动是否达到证明标准的要求，其评价的权力掌握在具体的法官手中。对于同样的证明标准，法官若在当事人证明程度较低的情况下认为已经达到证明标准，实际上是在降低证明标准；反之，如果认为当事人需要达到非常高的证明程度才能满足证明标准，实际上是在抬高证明标准。因为除非明显违背人类公认的常识或者规律，法官之外的人没有理由将自己理解的证明标准强加给法官。
当事人的证明活动，是通过对主观的证明责任的践行来展开的。主观的证明责任的践行，包括提供相应的证据方法以及运用所提供的证据方法，根据一定的认识论的规则来说服法官，使其相信自己所主张的事实为真。而要使法官相信自己所主张的事实为真，则须将自己所主张的事实证明至相应的证明标准的要求。例如，若法官所采的证明标准为盖然性占优势，则须证明至法官相信作为证明对象的事实存在的可能性大于不存在的可能性。法官的此种心证具有很强的主观性。对当事人同样的证据方法和说理，有的法官可能认为已经达到其所依据的证明标准，有的法官可能认为尚未达到。这就给法官通过要求当事人进行更少的或者更多的证明活动来降低或者抬高证明标准留下了机会。即使法官内心已经认为当事人对其所主张的事实的证明程度达到了相应的证明标准，他若想对该项事实做出不利于当事人的评价，完全可以通过加重当事人主观的证明责任途径来达到其目的；反之，即使法官内心认为当事人对其主张的事实的证明程度未达到相应的证明标准，他若想对该项事实做出有利于当事人的评价，也可以通过减轻当事人主观的证明责任的途径来达到目的。
第二， 法官也可以通过适用或者不适用客观的证明责任规范进行裁判，来抬高或者降低证明标准。
在当事人对其主张的事实的证明已经达到为真的程度时，法官认为其仅达到真伪不明状态，适用客观的证明责任分配的规则进行裁判，实际上是在抬高证明标准；反过来，当事人对其主张的事实的证明，仅达到真伪不明状态，但是法官认为已经达到为真之程度，而拒绝适用客观的证明责任规则进行裁判，实际上是在降低证明标准。
客观的证明责任适用的前提是事实真伪不明，而事实是否真伪不明又是法官通过证明评价来决定的。一般来说，事实真伪不明，是引导法官内心对当事人主张的事实的一种认识状态，也即所谓心证平衡的状态。但是由于这一状态的阐述具有极大的主观性，就给法官通过对事实真伪不明这一状态的决定来抬高或者降低证明标准留下了机会。如果当事人的证明根本就未达到相应的证明标准，对其所主张的事实引导评价为不存在，但是法官却认为该项事实真伪不明，而适用客观的证明责任分配规则进行裁判，就是在降低证明标准；如果当事人的证明活动远远超过相应的证明标准的要求，对其所主张的事实引导评价为存在，但是法官却认为该项事实为真伪不明，则是在抬高证明标准；如果当事人的证明实际上使得法官对于该项事实存在与否难以判断，但是法官却做出了该项存在的判断，并以此为基础进行裁判，那么法官实际上也降低了证明标准。
此种通过证明评价活动提高或者降低证明标准的行为，其背后的原因十分复杂，有法官认识能力差异的原因，但肯定也有一些其他的原因，例如法官基于自己对社会价值观的判断，更倾向于保护某一方当事人所代表的利益，或者法官受到某种外在因素的制约，不得不或者主动地通过操纵证明标准来达到一些隐蔽的目的。其中比较典型的是因为案件性质的严重程度不同，而导致法官在审理案件事实时主动地提高或者降低证明标准。对于性质严重的案件，法官倾向于更加慎重的判断事实，并且倾向于在将事实判断为真或者为假的基础上进行裁判，而不倾向于在案件事实真伪不明的基础上进行裁判。因为性质严重的案件往往更受上级法院、社会公众、人大以及其他有关政府公权力部门的关注，裁判所要承担的风险更大。从认识论的角度来看，某一事实是真或者是假，在客观的意义上是必然的，当事人内心是清楚的，法官如果能够使得自己的判断接近于客观真实的情况，其对案件的裁判从实体上看更趋于正确，裁判被推翻的风险就较小。而将事实判断为真伪不明，其背离案件客观真实的可能性更大，法官的裁判将会遭遇较大的风险。而在案件性质较轻时，其引起上级法院和社会公众关注的程度较小，尤其在当事人自己往往也不是十分地较真的情况下，法官裁判所冒的风险较小，就有可能在较低的证明标准下认定事实，或者较多地将事实认定为真伪不明。
三、我国证明标准和证明评价的主观化发展趋势
学理在探讨证明标准时，总是在一种比较客观化的语境中展开。认为证明标准应当是外在的、统一的、可以操作的尺度。这种讨论处于一种比较抽象的层面。另外，法律在设定证明标准时，也是在抽象的层面设定。但是，民事审判活动是一种实践的活动，与纯粹的思辨活动有着极大的区别。案件总是具体的案件，法官总是具体的法官，证明标准总是由审理具体的案件的具体的法官进行把握。为了避免证明标准的主观性，学者们以大量的篇幅从认识论的角度进行阐释，意图建立客观的、不因法官主观因素而转移的证明标准，但是迄今也没有人设计出外在的、统一的、可以操作的、不会因为法官主观因素的差异而有变化的标准。在当前我国的法治环境下，证明标准有着进一步主观化的倾向。因为无论我国法官的业务素质还是政治素质都是参差不齐的，有意无意地变化证明标准的事情不仅难以避免，并且大量发生。由于立法和学理都没有给出真正的可以操作的比较统一的证明标准（现有的关于证明标准的表述都是由含糊的概念组成，例如盖然性占优势、较高的盖然性、高度盖然性、无合理怀疑和证据确实充分等），使得一个正直的充满责任心的法官即使将大量的精力用在寻找、理解和解释外在于自己主观认识的客观的证明标准方面，其努力也往往无果而终，结果仍然是从自己主观的认识出发来形成心证。有人可能会认为，完善的证据规则和证明规则的设置可以使法官证明评价的活动最大可能地避免主观因素的干扰。但这不过是学理和制度的一厢情愿而已。且不要说我们很难制定出适合各种案情的普适的规则，就是制定出这些规则，在社会大环境下，法官们基于各种公开的或者隐蔽的原因规避或者故意曲解证据规则和证明规则，进而操纵证明标准的冲动，也是有增无减。此种情形下，证明标准和证明评价活动实际上经常受法官的主观因素影响，其结果是当事人无法预测和了解法官所把握的证明标准，无法参与法官证明评价的活动，无法预测案件事实认定的结果。
[2]注释:
作者单位：上海外国语大学法学院，上海200083；上海市人民检察院第二分院，上海200070
[
1]张卫平《：证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。
[
2] 在美国的民事诉讼中，也存在同样的情况，即在相同的证据面前，陪审团成员可能得出不同的结论。美国学者认为这是美国民事诉讼程序所固有的，因为在美国的陪审团审理中，陪审团成员未受到法律训练。但是大陆法系有着理性的传统，对事实分析的技术精确性不亚于对法律的分析（[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第82－83页），而事实分析技术的规范化并不能完全排除法官的主观性。
出处:《政治与法律》2008年第11期
