浅析连带责任效力之实现

许晓芳  发布时间：2008-05-26 14:24:39

---

 

　　内容提要：连带责任是民事法律责任的重要形式之一，其效力之实现可作外部与内部的区分。连带责任之诉应当列入类似的必要共同诉讼之列，部分当事人可以不到庭，但对于作为诉讼标的的法律关系应当合一确定。连带责任之诉中各债务人对权利的处分，以发生相对效力为原则，绝对效力为例外。连带责任人之间的内部求偿权存在于连带债务关系本身，系其应有之义。连带债务人之间以平均分担债务为原则，以法律另有规定或契约另有约定为例外，所得免责金额须超过应负担之份额，方可向其他债务人行使求偿权。

　　关键词：连带责任之诉　效力实现　内部求偿权　负担部分

　　连带责任是指数个责任人因违反约定或法律的规定，而应当接受的承担和实现法律确认的全部法律后果的具有国家强制力的约束。民法通则第87条规定的连带债务与担保法第18条规定的连带保证是最为典型的连带责任的类型。连带责任作为对民事权利保护更显周密的一项制度，对权利人的保护非其他责任制度可比肩，是权利人维护自身利益的有力武器。连带责任效力的实现可从其外部与内部分而观之。连带责任的外部效力是指连带责任人与债权人之间的关系，内部效力主要涉及到连带责任人内部的求偿权问题。在连带责任之两项效力实现过程中，有诸多问题颇值探讨。

　　一、连带责任之诉的性质

　　共同诉讼有着悠久的历史发展，现今的民事诉讼法学者，多将主观的诉之合并与共同诉讼等同，然而就其历史沿革来看，起初并不相同。也就是说，前者是由数原告或数被告所构成之数诉合并，后者则系合数人为一原告或一被告之一个诉讼。早期罗马法上并不禁止为主观的诉之合并，但到中世纪意大利法，诉讼程序因随形式性之增加，及书面审理主义之强化，导致主观的诉之合并受到限制，并为德国普通法继受。但将此原则漫无限制适用，将有与实体法上概念难以相容之情形发生。所以后来学说上对允许为共同诉讼之条件，渐采松缓态度，终致共同诉讼与主观的诉之合并之界限，遂以不清。 

　　至于必要共同诉讼理论发达之原因，可从两个方面予以说明：一是对共同诉讼的抗辩，二是作为诉讼标的法律关系必须对各共同诉讼人合一确定。在德国普通法中叶前，仅德国固有法上之合有团体为当事人之场合，始允许为共同诉讼，且对合有团体的合有财产处分者，也必须由团体成员全体共同为之，在诉讼程序上亦然。  即原告苟欲获本案胜诉判决，非以全体为当事人不可，故此时共同诉讼，为原告求胜诉判决之必要手段，此即今日所谓之固有必要共同诉讼。反之，在合有团体之外，权利义务系数人共同而可分时，被告固无此抗辩，而成为通常（普通）共同诉讼之滥殇。即于权利义务不可分之场合，通说亦认为被告无此抗辩权。惟更有从合一确定之观点而探讨，认于给付不可分之场合，因生连带关系，被告固无此抗辩，然于原告任意由数人或全部，共同为原告或被告者，为确保判决内容之一致，不得不认其诉讼进行及资料提出，亦须一致。于此情形成立之共同诉讼，迨及晚近，始有纠正此名词，而改以特别共同诉讼或变则共同诉讼称之，惟我学者仍因袭旧说，而称类似必要共同诉讼。 

　　诉讼法承认共同诉讼形态的目的在于，通过数个当事人同时收集诉讼资料并同时进行审理，可以节省法院与当事人的时间与劳动，而且可以避免出现不同法院做出的裁判相互抵触的情形。  各共同诉讼人对于作为诉讼对象的权利或义务是分别独立享有或承担的，因而各共同诉讼人可以分别单独地起诉或被诉，而且判决也可以分别对各个共同诉讼人作出，这种意义上的共同诉讼就是普通共同诉讼。这种共同诉讼在形式上将独立共同诉讼人之间的复数诉讼置于同一程序。法律之所以将其作为共同诉讼是因为诉讼中的各个请求——例如合同的缔结或侵权行为——在事实上是共同的，所以对此进行共同审理符合诉讼经济的原则。  即使法院对作为请求基础的共同事实作出统一的判断，但由于各共同诉讼人的请求是相互独立的，因而对此作出的判决内容也当然是各自独立的。

　　当诉讼对象只有在所有的共同诉讼人“合一时才能得以确定”时，这种意义上的共同诉讼称为必要的共同诉讼。对于“诉讼对象的合一确定”该作者有这样的解释：诉讼对象对所有的共同诉讼人而言，只有合一时才能得以确定的情形究竟是种什么样的情形，对此，不同时代存在着不同的观点。在最初，有观点认为，甚至是针对数个连带债务人的给付诉讼也属于该情形。但是，在必要的共同诉讼中，若广泛地承认共同诉讼人间的连带关系，那么就会造成因一个连带债务人的欠缺而使诉讼无法进行的局面。为此，主张限定必要的共同诉讼之范围的观点逐渐抬头。赫尔维希将诉讼对象的合一确定理解为判决既判力的合一确定，即对于任一共同诉讼人作出的判决既判力也及于其他的共同诉讼人的关系就是诉讼对象的合一确定关系，因而只要其间不存在矛盾判决的情形就是“应当合一确定”的情形，也就形成必要的共同诉讼。赫尔维希以后的学说与判例都遵从该学说。在日本该观点同样也成为通说，并为判例所采用。 

　　必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两类。固有必要的共同诉讼，是指只有当所有共同诉讼人共同提起诉讼或者共同被起诉之诉讼才适法的情形，换言之，就是只有所有的共同诉讼人共同行为才具有诉讼实施权的诉讼。例如，对于分割前的继承财产，以数个遗产继承人为当事人的诉讼。类似必要的共同诉讼，是指以部分共同诉讼人为当事人的诉讼并不会造成诉的不适法，但当该诉讼作为共同诉讼系属于法院时，关于该诉讼的诉讼对象的裁判，必须就各共同诉讼人合一时才能作出的情形。例如，数个公司社员提起的公司合并无效之诉。

　　在我国，关于必要共同诉讼的立法比较简单，多以民事诉讼法第53条的规定为中心展开。“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，为共同诉讼。”这样，共同诉讼被区分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。其区别主要在诉讼标的上，必要共同诉讼的诉讼标的是共同的或同一的实体法律关系争议，当事人原来就存在着共同的权利或义务关系，如对共有财产争议的诉讼。而普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的实体法律关系争议，当事人基于同一事实或法律上的原因使共同诉讼人具有共同的权利或义务，如数人共同致人损害，受害人向数个加害人提起的损害赔偿的诉讼。

　　“在必要共同诉讼的理论研究中，学者比较青睐合并审理，认为出于发现案件客观真实的目的，人民法院应当将所有的涉案纠纷合并审理，在庭审中，涉案当事人都应当到庭参加法庭审理。”  有学者认为“必要共同诉讼是一种不可分之诉，人民法院必须合并审理。诉讼标的的不可分，使得具有共同请求权的人不能分割共同请求权，而分别起诉。诉讼标的共同，表明必要共同诉讼人一方或双方在权利、义务关系上有共同的利害关系，因此法院必须将具有同一权利或义务的必要共同诉讼人列为同一方当事人，共同对抗对方当事人。只有必要共同诉讼的当事人都参加诉讼，才有利于案件的及时了结。对没有参加诉讼的必要共同诉讼人，人民法院应追加其参加诉讼。”  这是当时大多数学者的观点。但发展到后来，这种观点越来越受到质疑。

　　对连带债务之诉的性质，我国民事诉讼理论与实践部门均认为，连带债务之诉应适用必要共同诉讼的诉讼模式。然而大陆法系国家却有着截然不同的观点和看法。德国民事诉讼理论界认为“连带债务并非必要共同诉讼情形（既非程序性亦非实体性质的必要共同诉讼）”，日本民事诉理论由于全盘借鉴了德国的民事诉讼制度，因此在民事诉讼法草案中未将连带债务之诉列入必要共同诉讼中，甚至没有将其列入必要共同诉讼中。  在连带债务，连带债务人之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。因之，连带债务人之主体虽有多数，于依其请求权为诉讼标的提起诉讼时，非必以全体连带债务人为共同被告，亦即不属于固有必要共同诉讼之范围，向无争执。 

　　 从概念的内涵上看，我国必要共诉讼与国外的必要共同诉讼并不对接。我国的必要共同诉讼被视为不可分之诉，而国外只把固有必要共同诉讼作为不可分之诉看待，而类似必要共同诉则被看作是可分之诉。从这一点上看，我国的必要共同诉讼更接近于国外的固有必要共同诉讼。 

　　让我们来看看英美法上的做法。还是前面的例子，若两人共同作出允诺而只有一人被诉，另一人可以此为抗辩，这是早期司法上的做法。但这将导致毫无意义的迟延，和司法上的不公正，因为另一人可能已去世，或者已破产，或者不在司法管辖范围内。最后，一位有才智勇气和司法上有威望的法官促成了对这一规则的改变。曼斯菲尔德爵士认为被诉人只能以撤销部分索偿为由提出抗辩，对罗伊不参加诉讼提出异议。而且此中抗辩只有在“使原告能得到一更好的令状”时才能维持，即指明该没有参加诉讼的人，并表明他还活着，应接受审判。如果被诉人不能做到这一点，或者因疏忽而未做到这一点，那么，诉讼结果将判决他对未支付的款项有全部付款的义务。  这表明英美法上也不要求当事人必须到庭。

　　由此笔者认为，连带责任之诉应当列入类似的必要共同诉讼之列，在连带之诉中应当允许部分当事人不到庭，但对于作为诉讼标的的法律关系应当合一确定。这样做符合诉讼经济原则，而且能够防止法院对于同一事项作出相互矛盾的判决。类似的必要共同诉讼要求法院作出合一判决，确定所有应当参加诉讼人员之间的权利义务关系，防止由于事后未参加法庭审理的部分当事人另行起诉，致使法院前后对于同一事项的处理出现差异，违反既判力的基本理论。

　　二、连带责任之诉中权利处分的效力

　　相对于普通共同诉讼，必要共同诉讼表现出更为强烈的同一性和牵连性，在类似必要共同诉讼中，部分共同诉讼当事人处分诉讼权利和实体权利的行为，其效力如何有待探讨。

　　在连带债务，各债务人之债务为各个独立之债务，就一债务人所生之事项，以对于他债务人不生效力为原则，也就是产生相对效力。惟各债务人依共同目的而互相结合，其目的因就一债务人所生之事项而达到时，他债务亦因失其目的而应消灭即绝对效力。各国立法，以此理论为基础，并顾及实际上之便宜而设种种之规定。理论上均认相对效力为原则，绝对效力为例外。就发生绝对效力之事项，由法律明文列举。发生绝对效力之事项有：清偿、代物清偿及提存、抵消、混同、判决、债务免除、时效之完成、债权人迟延。生相对效力之事项则包括：履行之请求及给付迟延、过失及给付不能、不完全给付、时效之中断及不完成、连带之免除、债权让与、债务承担、契约解除、更改等。连带责任的绝对效力事项与连带债务基本相同，在相对效力事项上则有所不同。连带责任的相对效力事项主要有时效的中止或中断和连带的免除，也就是说对责任人之一发生的时效中止、中断事由，其效力不及于其他责任人，至于连带的免除则是指对责任人之一免除其连带关系，但不免除其责任，此时该责任人对其他责任人应分担的责任部分不再负责任，但其他责任人对该责任人的责任部分仍应负连带责任。 

　　我国民事诉讼法规定，共同诉讼人一人所为的诉讼行为，只有经所有当事人一致同意才能对全体发生效力，但具体操作起来却有相当的难度。各国立法和实践中，往往对此采取了较为灵活的处理方式，即坚持只要此必要共同诉讼人所为的诉讼行为对全体诉讼人有利，其他人不明确表示反对，此行为即为有效并及于全体，而不要求必须得到其他共同诉讼人的承认。 

　　既判力理论是连带责任之诉所必须遵循的，因为类似必要共同诉讼不要求全体责任人必须参加诉讼，对于未参加诉讼的当事人就要依据判决的既判力来处理。按台湾民法第二百七十五条规定，连带债务人中之一人，受确定判决，而其判决非基于该债务人之个人关系者，为他债务人之利益，亦生效力。此为判决确定效力之扩张，亦为多数学者间之见解。在连带债务人未同为被告时，判决效力在法定原因下，尚应及于诉外人之连带债务人，若连带债务人已同为被告，在诉讼程序上如采不同之原则，自非合理。  或认为债权人依法既得向连带债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付，则此诉讼标的在连带债务人间，即非必须合一确定，既非固有之必要共同诉讼，亦非类似的必要共同诉讼，而为普通共同诉讼，应适用民事诉讼法第五十五条规定。依此见解，共同诉讼人中一人所为之行为，或他造对于共同诉讼人中一人之行为及关于其一人所生之事项，其利害均不及于他共同诉讼人。而法院对于为共同诉讼人之各连带债务人，也可为相异之判决，纵令债务人中之一人提出非基于个人关系之抗辩，法院亦置之不顾，另为不同结果之判决；例如共同被告中之连带债务人一人提出清偿之抗辩，其他连带债务人则为诉讼标的之认诺，法院应分别为胜诉与败诉之判决。果属如此，在同一判决内，就同一债务（给付），对此一债务人认定其已因清偿而消灭，对另一债务人则认为仍应给付，不论如何解说，其判决本身具有矛盾情形，则属无可否认。民事诉讼固采处分权主义与辩论主义，但在同一判决就同一债务，作两相歧异之认定，似非国家诉讼程序应有之现象。而依前述民法第二百七十五条之规定，连带债务人如未同为诉讼当事人者，即得受他连带债务人清偿抗辩之利益，兹已同为当事人，他债务人清偿之抗辩，反而对之不生任何影响，其不合理，无待烦言。 

　　英美法上也有同样的做法。“根据这样的成文法，只对一债务人的判决并不妨碍对另一债务人的诉讼；但对于在判决中已经裁决的问题，这一判决应是终局性的，现在叫做既判事项。如果在对第一个债务人的诉讼中，判决债务人胜诉，债权人败诉，那么，这些问题对于其后债权人对第二个债务人的诉讼中应该是既判事项。如果这些问题涉及原告人案件的是非曲直，那么，这一判决将阻止对第二个债务人起诉。如果在第一次诉讼中确定的问题只是对第一个被告人本人适用的抗辩，那么，这一判决并不阻碍对第二个债务人提起诉讼。纯粹对本人适用的抗辩有未成年、神智不清、或其他无缔约能力的情形、破产、时效。” 若一债务人死亡，在普通法上有所谓“生存者取得权”原则，也就是说，债权人只能对幸存者起诉，尽管该幸存者事实上只是死去的债务人的部分或全部债务的保证人。死者的财产免予执行。“在衡平法中不是这样的。通过向大法官提出正当申请，无论是在判决作出前，还是作出后，幸存的债务人可以得到一项对死者的遗嘱执行人的裁定，从而由死者的财产获得免责和分配。  死亡并不能了却一切。两个共同债务人是两个人，不是一个人，尽管法律上的约束力从‘法律观点上看’是一条不可分开的链，但在眼光锐利的衡平法院法官的眼里，这种链由两个可分辨的环节。幸存者取得权原则本身是不公正的，在程序上是一多余的赘瘤。在很多美国案件中，法院使债权人在死亡的共同债务人的财产上得到救济，如果这是全部清偿所必要的话。根据现代诉讼规则，有充分理由对幸存的债务人和死亡债务人的遗嘱执行人提起诉讼，并得到一项对他们两人的判决。” 

　　三、内部求偿权之根据

　　在罗马法，惟于债务人相互间有合伙、委任或无因管理等之特别关系，始认为有求偿权。近世各国法制一般承认连带债务人有此权。此求偿权，系基于如何根据，学者意见尚不一致。（1）有的认为各连带债务人并非无义务地为他人清偿或为其他行为，很明显不属于无因管理。他债务人因一债务人之为清偿或其他行为而免其债务，乃基于法律上之原因，其免责亦非不当得利。故求偿权之发生，非理论之问题，乃由于法律使各债务人为公平负担之政策之规定。（2）有认为债务人之一人因清偿或其他行为，致他债务人同免其责时，一面为自己债务之履行，同时为他债务人之债务履行，故对于他债务人就其负担部分，应得为求偿。（3）有认为内部求偿权实质上是不当得利返还请求权的一种形态，因为连带责任人之一对受害人为超过其分担数额的清偿是以连带责任为根据。一旦清偿完毕，受害人承受超过其分担额的清偿即丧失合理根据，其他责任人也没有任何理由能够享受责任人之一超额清偿的利益。为消除不公平的后果，法律遂设定连带责任人内部的求偿权。 （4）有谓各债务人就其与债权人间之关系，虽负全部给付义务，然在其对其他债务人之关系，惟各就其负担部分负其债务，超过自己负担部分而为清偿或其他行为之债务人，对于他债务人之关系，乃为他债务人债务之清偿，从而理论上当然发生求偿权。

　　史尚宽先生同意第三说，认为求偿权存在于连带债务关系之本身，非因一债务人之清偿或其他行为而债权人满足时，始行发生，乃与此债务关系之发生同时附条件而发生，故因发生相对效力之事项，一债务人由连带关系脱离，或一债务人之债务虽因债务承担移转于他人，他债务人之求偿权不因而生有变更。即他债务人对于原债务人，求偿权不因此而蒙受任何不利益。在法民，通说谓连带债务人间有合伙关系之成立。依德民之解释，认为连带债务人间有一种基于共同利益之关系，各债务人相互有协力于对债权人为履行之义务。即各债务人有依自己义务之履行，而使他债务人不再超出其负担部分为履行之义务。  也就是说求偿权为连带责任应有之义，否则有失公平，连带责任的根本目的也无法实现。

　　四、连带责任人负担部分之探讨

　　连带债务人相互间，除法律另有规定或契约另订定外，应平均分担义务。也就是以平均分担为原则，法律或约定为例外。所谓契约另有约定，债务人得自由为之，得约定债务人之一人负担全部分，其他负担部分为零，或约定负担部分日后再为协定，其协定成立前有定负担部分之必要时，仍为平均分担。但日后协定成立时，既依平均负担而为分担，其相互间仍发生求偿关系。债务人对于因法律之规定而生之连带债务，亦得以契约定其负担部分。关于因共同侵权行为负连带责任之债务人，是否有求偿权，甚有争执。在德国普通法，有以为全无求偿权，有谓惟故意时无求偿权。在法民法及德民法，不问故意或过失，均认为有求偿权。我民法亦然。依瑞士债务法，共同侵权行为者求偿权之有无及其范围，由法院认定之。依日民之解释，此时依平均分担为原则，但可认有差等之积极事由时，不在此限。 

　　所得免责金额是否须超过应负担之份额，有两种观点消极说与积极说。消极说认为，免责额纵在自己应分担额以下，对于他债务人亦可行使求偿权。以避免嗣后他债务人变成无资力，而致求偿权人有无法求偿之虞。例如甲以3/5，乙丙各以1/5，负担1500元之连带债务，如乙支付100元，对于甲得为60元之求偿，对于丙得为20元之求偿。因免责额虽在自己负担部分以下，对于他债务人亦得行使求偿权。嗣后该债务人中虽可能变为无资力，求偿权人也不致有不得为求偿之虞。  积极说认为免责额须超过分担额，始可求偿，因为未超过分担额之部分，就对内关系言，仅系履行自己之债务，不应对他人行使求偿权（于他债务人并无利益）。当然就内部关系，有需终结负担全部或大部分债务者，有全无分担部分者，就对内关系言，任一债务人对于其他连带债务人，并无先行给付之义务，只要所得免责之金额超过应负担之金额，即可求偿。 清偿自己之部分之债务人，对于未清偿自己负担部分之债务人，虽得请求其对于债权人为清偿，然不得请求对自己偿还。  史尚宽先生采积极说，认为免责额须超过自己之负担部分，决定是否超过负担部分，以免责时应为清偿之额为标准，非以债权全额为标准。例如甲乙以平等之负担部分，连带借用600元，约定3年内每年各清偿100元，甲于第1年清偿200元时，则依债权总额，虽不超过其负担部分，然若以第1年应清偿额为标准时，则超过甲之应付部分100元，故甲得对乙为100元之求偿。又负担部分，既依该债务人之一部清偿而缩小时，则应以其缩小之负担部分为标准，而决定其有无求偿权。  笔者赞同此种观点，积极说似乎更符合一般人之观点。

　　综上，笔者对连带责任效力之实现过程中的几个具体问题作了粗浅的分析，论述之中多有不成熟之处，还望各位同仁不吝赐教，予以斧正。