建设工程施工合同可得利益损失-江苏高院和最高院
上诉人天成公司与被上诉人华兴公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院（以下简称一审法院）于2011年11月24日作出民事判决。天成公司不服该判决，提出上诉，最高院已审理终结。
[江苏省高院：一审认为]
华兴公司在涉案施工合同项下存在可得利益损失，理由如下：第二，天成公司于2008年5月22日，将涉案工程的1-7轴部分发包给第三方，天成公司的行为违反由华兴公司承建涉案全部工程的合同约定，其行为已构成违约，该违约行为损害了华兴公司履行合同可以获取的利益。
关于华兴公司可得利益损失的金额如何确定问题。应从以下几方面考虑确定，首先，天成公司在签订涉案合同时应当预见到自己的违约行为会造成华兴公司履行合同的利益损失。涉案工程利益存在逐步扩大的过程，因涉案工程是边设计、边施工、边办手续的工程，合同履行中工程面积因不断地变更设计而不断地增加，建筑面积增加必然带来工程量的增加，随之工程款及利润也相应增加，显然施工利益已超出双方签订合同时的约定，故双方《1.47亿元施工合同》约定的是暂定价。金永诚公司根据天成公司与苏中集团之间合同和定额管理规定，确定天成国贸中心工程的可得利益损失，应当是客观、真实、规范的，可以作为确定可得利益损失的依据。其次，天成公司签约时应当预见自己的违约行为会给华兴公司造成可得利益损失，但因工程设计不断地变更后，导致工程建筑面积的不断增加，增加的面积有部分已超出天成公司签约时可预见范围，因此，根据鉴定的可得利益损失金额及本案的实际情况，一审法院酌定华兴公司在1-7轴的可得利益损失为3844945.66元，由天成公司向华兴公司赔偿。第三，关于华兴公司主张彭城医院可得利益损失。因2007年12月2日协议书明确，华兴公司不再参加彭城医院后续的电梯和副楼工程施工，该约定显然不是暂停施工，而是华兴公司终止彭城医院工程的施工，双方约定合同终止的行为不属于违约行为，华兴公司在彭城医院合同项下不存在可得利益损失，华兴公司主张彭城医院可得利益损失，不予支持。
综上，一审法院认为，华兴公司与天成公司签订的《1.47亿元施工合同》、《补充协议》等，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规及有关规定，应当确认有效。天成公司将华兴公司承建的1-7轴工程发包他人承建，已构成违约，损害华兴公司履行合同应当取得的利益。双方在《1.47亿元施工合同》专用条款及《补充协议》约定的违约条款中，仅约定承包人对尚欠工程款部分享有优先受偿权及违约方支付工程余款同期银行利息的违约责任等，没有约定违约金及损害赔偿计算方法，故酌定华兴公司可得利益损失3844945.66元，由天成公司予以赔偿。因天成公司拒绝华兴公司继续履行合同，并已将天成国贸中心工程1-7轴部分发包给他人施工，故华兴公司继续履行合同已不可能，华兴公司关于继续履行合同的请求应予驳回。关于彭城医院合同项下的可得利益，因双方已协议终止后期工程，天成公司未构成违约，故华兴公司主张继续履行彭城医院合同以及要求天成公司赔偿该合同项下可得利益损失的请求不应得到支持。
[江苏省高院判决]
由天成公司于判决生效后三十日内向华兴公司赔偿天成国贸中心工程的可得利益损失3844945.66元；
天成公司不服一审判决向本院提出上诉称，一审判决认定天成公司违约并向华兴公司赔偿可得利益损失没有事实和法律依据。
[最高法院认为]
天成公司认为一审法院以双方实际履行《1.47亿元施工合同》并判决支付可得利益损失缺乏事实及法律依据，主张双方实际履行《5947.6万元施工合同》缺乏依据，不能成立，本院不予支持。一审法院认定双方实际履行《1.47亿元施工合同》并判决天成公司赔偿华兴公司可得利益损失并无不当，本院予以维持。
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