【编者引言】
工程款的结算依据问题，是建设工程施工合同双方发生争议最多的问题，从司法实践中看， 往往是当事人一方拿着合同约定的结算文件，请求人民法院按照结算文件中形成的结算款数额，判令对方承担支付工程款的责任，而另一方却提出异议认为，竣工结算文件是承包人单方做出的，没有经过中介机构的评估和鉴定，不能作为支付工程款的依据。因此。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
该条规定是建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程款的后果问题的规定。该规定首先明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对当事人具有约束力。发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出的结算报告作为结算依据的基本条件；发包人接到承包人提出的结算报告后，在合同约定的期限内不予答复，是导致结算报告作为结算依据的必要条件。其次该条明确的是建设工程施工合同的合同责任，而不是新增的责任，当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人真实意思自治的体现，不是外在的因素和力量加给双方当事人的，该条规定只是通过司法解释的形式将当事人的意思表示予以明确下来；再次承包人递交竣工结算报告和发包人收到结算报告行为的确认。承包人递交结算报告应当是书面的，发包人收到结算报告后,也应当给承包人出具书面的凭证。故该规定是逾期不结算的法律后果，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告成为工程款结算的依据。
司法实务中,如何理解该20条中的“答复”或“异议”标准?当事人在专用条款或补充协议中明确约定 “ 承包人在递交竣工结算报告后，发包人在约定期限内未答复或未提出异议的，视为认可结算报告的送审价”。该答复不能仅从字面上理解，应结合《建设工程施工合同》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》进行全面的理解。深圳市中级人民法院关于对《最高院审理建设工程施工合同案件若干问题的解释》第二十条“不予答复”的理解为：
深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第十八条 当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。发包人的答复应是针对竣工结算文件的内容，与竣工结算文件内容无关的答复视为没有答复，当事人另行约定的除外。
实践中发包人在收到承包人的竣工结算文件后，发函要求承包人到发包人处对账，或者发函说结算资料不全要求承包人补充而未明确缺何种资料的情况能否构成“答复”。笔者认为，发包人上述函件均不能构成“答复”。第一，答复是指对结算文件“给予确认”或者“提出修改意见（实质性异议）”的行为，发包人要求承包人对账，即不是对竣工结算文件“予以确认”，也不是“提出修改意见”。实际上，根据合同约定承包人将结算文件递交给发包人后，对结算文件在约定期限进行审核是发包人单方的合同义务，因此，在审核期限内不存在双方对账的问题。只有当发包人审核完毕，向承包人提交工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见后，才存在双方核对账目的问题。所以在发包人未完成审核的前提下，发包人发函要求承包人对账，其实是无账可对，无非是借此来拖延竣工结算罢了。第二，关于发包人发函说结算资料不全要求承包人补充而未明确缺何种资料，不属于实质性异议，同样不构成“答复”，其目的无非也是为了拖延结算。事实上，真的是资料不全，因资料不全导致的结算上的不利后果由承包人来承担，并不能因此免除发包人在约定期限内完成审核的合同义务。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条明确规定：“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”
笔者以为，在结算期间提出“异议”会导致无法使用逾期默认条款，但应当灵活把握“异议”的标准，并不是说发包人在结算期间内提出的任何问题都属于异议。这其中各地高院也并未采取一刀切的方式认定“异议”。那么，应该如何认定结算期间发包人提出的“异议”成立呢？笔者以为仍然需要围绕结算来分析判断，结算是对工程价款的认定。因此，凡是涉及到双方对于结算价格方面存在争议的问题，都应当认定为“异议”。主要标准应当注意把握的是该问题应当涉及价格方面，不涉及价格的不应当认定为 “异议”，譬如下列案例中，最高院认为：巨源公司在收到铁龙公司的竣工结算书、结算资料和2010年8月27日《通知》、11月6日《工作联系函》后，没有对铁龙公司主张的工程结算事宜进行审核和答复，应视为巨源公司已认可按照铁龙公司提交的竣工结算文件结算工程价款。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第754号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北安市巨源房地产开发有限公司。
法定代表人：徐爱亭，该公司总经理。
委托代理人：侯改印，北京市东元律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：绥化铁龙建筑工程有限公司。
法定代表人：刘彦林，该公司董事长。
委托代理人：桑建一，该公司法律顾问。
委托代理人：肖兴诚，黑龙江朗信律师事务所律师。
再审申请人北安市巨源房地产开发有限公司（以下简称巨源公司)因与被申请人绥化铁龙建筑工程有限公司(以下简称铁龙公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2012)黑民终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
巨源公司申请再审称：一、二审判决一方面认定《建设工程施工合同》、《补充协议书》有效，另一方面又认定《建筑工程施工补充协议书》无效，标准不一。二、二审判决认定的工程总价款44769108.13元这一数字来源不明。三、巨源公司提供的证据证明在收到铁龙公司的工程款结算书等资料和相关通知后给予了答复。四、铁龙公司提交的所谓竣工结算资料不具有客观真实性，不应成为工程款的结算依据，二审判决予以采信属于适用法律错误。五、二审法院未支持巨源公司的鉴定申请不当。六、铁龙公司没有履行先行义务，无权要求巨源公司审核工程竣工结算资料。七、二审法院判决巨源公司支付拖欠工程款、违约金、工程看护费等，与《建筑工程施工补充协议书》约定不符。八、二审判决驳回巨源公司的反诉请求缺乏事实和法律依据。巨源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
铁龙公司提交意见认为，巨源公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为：一、本案中，巨源公司与铁龙公司于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，二审判决认定该合同合法有效正确。在《建设工程施工合同》备案三天后，巨源公司与铁龙公司即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项的规定，该协议应为无效合同。而巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。
二、铁龙公司在起诉状中主张工程总价款44775973.68元的依据是其向巨源公司提交的工程结算书，铁龙公司核对后在庭审中变更为44769108.13元，减少了6865.55元，并不损害巨源公司利益，二审判决依据铁龙公司的主张认定本案工程总价款为44769108.13元有相应的事实依据，巨源公司认为44769108.13元这一数字来源不明与事实不符。
三、铁龙公司2010年8月27日《通知》和11月15日《工作联系函》，告知巨源公司“此前你公司收到我公司报送的工程结算书和结算资料，作为四标段工程竣工的结算书和结算资料，我公司不再另行报送”及“现我公司再次通知你公司，你公司已收到的我公司报送的工程结算书和结算资料，作为四标段工程的竣工结算书和结算资料，为尽快结束结算工作，我公司不在（应为再）另行报送，以你公司已收到的工程结算书和结算资料为准”。北安市住房和城乡建设局2012年2月9日《证明》不属于新证据，巨源公司提供的张某某2010年5月25日答复、2011年3月4日《函》等证据不能证明其收到铁龙公司《通知》和《工作联系函》后对铁龙公司主张的工程结算事宜提出过答复或异议，二审判决对此问题的认定正确。
四、2008年7月15日双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中约定执行“建财[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》”。该文件第十四条第（三）款“工程竣工结算审查期限”第3项规定：“2000万元-5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天”，第十六条第一款规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。由此可见，双方在合同中对工程竣工结算审查期限及对结算认可条件均进行了明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，巨源公司在收到铁龙公司的竣工结算书、结算资料和2010年8月27日《通知》、11月6日《工作联系函》后，没有对铁龙公司主张的工程结算事宜进行审核和答复，应视为巨源公司已认可按照铁龙公司提交的竣工结算文件结算工程价款。
五、由于巨源公司怠于履行审核义务，应承担对其不利的法律后果，本案应以铁龙公司提交的结算书作为认定其应得工程款的依据。二审法院在无需进行司法鉴定即可认定诉争工程价款的情况下，未予准许巨源公司关于对案涉工程造价进行审计鉴定的申请，并无不妥。
六、由于铁龙公司没有及时开具完税发票，过错在于巨源公司；双方通过《补充协议书》已经变更了竣工日期；《补充协议书》约定，工程款全部结清后，铁龙公司向巨源公司交房屋钥匙，因此，巨源公司关于铁龙公司因没有履行提供已付工程款税务发票、按期竣工、交付工程等先行义务而无权要求巨源公司履行审核工程竣工结算资料义务的主张缺乏合同依据和法律依据。
七、因《建筑工程施工补充协议书》系无效合同，巨源公司主张二审判决关于违约金和看护费的认定违反了《建筑工程施工补充协议书》的理由显然不能成立。巨源公司未按《建设工程施工合同》的约定支付工程预付款及工程款，应依合同约定承担违约责任。巨源公司未按照《补充协议书》的约定结清全部工程款，铁龙公司依约有权占有涉案工程的部分房屋，铁龙公司占有房屋期间的看护费用，应由巨源公司支付。
八、二审判决驳回巨源公司的反诉请求理据充分。1.关于延误工期违约金问题。双方在《补充协议书》中对《建设工程施工合同》约定的交工期限作了变更，《补充协议书》约定2010年7月20日完成商服主体及全部装修，而非约定在此前竣工验收，巨源公司关于铁龙公司未按期完工的主张缺乏证据证明，故巨源公司主张铁龙公司违约，延误了工期，应按《建设工程施工合同》的约定支付违约金的理由不能成立。2.关于涉案工程质量问题。涉案工程已经验收合格，巨源公司未有证据证明在合同约定的保修期内向铁龙公司送达过相关的质量保修通知书或要求铁龙公司对涉案工程予以维修的相关证据，故对巨源公司关于涉案工程质量不合格给其造成损失的主张，因证据不足，不予支持。3.关于占铺损失及供暖费问题。《补充协议书》第二条约定“工程款全部结清后，乙方向甲方交钥匙。”巨源公司违约未付清全部工程款，铁龙公司占有商铺有合同依据。对于铁龙公司占有商铺期间发生的取暖费等费用，应由巨源公司承担。4.关于竣工验收备案资料问题。涉案工程已经竣工验收，巨源公司对铁龙公司提交的备案资料亦予以签收。巨源公司关于要求铁龙公司提交全部竣工验收资料的主张与事实不符，不予支持。
综上，巨源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回北安市巨源房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 汪 国 献
审判员 阿依古丽
审判员 黄 年
二〇一三年三月二十七日
书记员 张 茜 娟
史剑琴律师简介
北京威诺律师事务所高级合伙人、副主任
· 民商法研究生、36年执业经验
· 高级律师职称、仲裁员 、
· 《建筑法》修订专家课题组成员
· 北京市优秀房地产律师
· 北京市律师协会第九届、
十届建设工 程专业委员会委员
·六年大型房地产集团副总经验
· 合著《建筑工程案件律师代理实务》
·《建筑工程案件代理词精选》
·《北京建筑企业风险防范指南》
·《律师办理建筑工程案件操作指引》
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