通讯员：吴子芳 责任编辑：王鑫
2017年6月24日下午，北京知识产权法院审判长、著作权调研小组组长冯刚法官应邀参加北京市律师协会著作权专业委员会组织的“影视作品及游戏动漫著作权热点问题”短期培训，并以“影视游戏著作权案件热点问题研究”为题进行了讲解。本场培训由著作权委员会副主任张杰律师主持，共有200余名律师参加培训。
冯刚法官从事审判工作近20年，审理多起全国首例新类型案件，先后被最高人民法院评为“十大案例”、被北京高院评为“十大案例”。工作期间，冯刚法官出版个人专著《知识产权案件热点问题研究》等，先后在核心期刊发表《网络技术发展对于涉链接侵害信息网络传播权纠纷案的新挑战》等学术论文40余篇共计50余万字，其中多篇论文的观点被采纳为司法解释或指导意见。
培训当天，冯刚法官围绕影视作品、网络游戏著作权案件中的热点问题进行了深入、翔实的阐述。
一、管辖规则变化对于侵害信息网络传播权案件的影响
现在，侵害信息网络传播权案件在北京地区，非计算机软件的著作权纠纷案件均由基层法院管辖，这属于级别管辖的范畴。而就地域管辖，管辖法院为侵权行为地或者被告住所地人民法院，而信息网络侵权结果发生地包括被侵权人住所地，即侵害信息网络传播权纠纷案件可以以原告住所地为管辖依据。
这使得，在我国信息网络经营主体大量集中的现状下，侵害信息网络传播权案件集中在中心城市，如北京、上海、广州，以及中心城市的中心地区，如北京海淀、朝阳，上海浦东。目前北京基层法院信息网络传播权案件已经占到全部知识产权案件的三分之二。
二、影视作品著作权案件中的热点问题
（一）侵害影视作品著作权纠纷案件中的热点问题
冯刚法官首先介绍了审理侵害著作权纠纷案件的一般流程，具体如下：第一，确定原告主张权利的客体及被诉侵权客体。第二，审查原告主张权利的客体是否受我国著作权法保护。第三，审查原告是否为著作权人，如共同权利人问题。第四，审查被告是否为被诉行为的主体。第五，审查被告是否在著作权法意义上使用了原告的作品（核心问题）。第六，审查被告的使用是否具有正当理由，如取得许可、合理使用、法定许可。第七，审查被告是否具有其他抗辩权，如过错、诉讼时效。第八，责任承担问题，如停止侵害及其例外。
在建立整体框架的情况下，冯刚法官又就下述问题进行深入分析：
1、影视作品共同权利人、许可使用人的诉讼主体资格问题
冯刚法官首先介绍，在现行著作权法及诉讼法框架下，影视作品共同权利人之一不能单独提起诉讼。
关于如何理解《著作权法实施条例》第九条“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”，根据现行法律规定，协商为许可使用的前提，法庭应进行相关事实的调查，如是否发送协商函件。但冯刚法官认为，权利人与侵权人的纠纷是主要矛盾，而非权利人内部的意见是否一致，更重要的是，取得其他权利人的说明文件与通过许可获得特别授权则无实质区别，不利于保护原告的权利。
当前关于影视作品著作权案件中当事人的追加问题的司法政策是，当影视作品的著作权归多个权利人共有，且能够查清权利人基本情况时，应以全部权利人作为案件当事人；如果权利人基本情况确实难以查清的，从提高审判效率及更好保护著作权人合法权利的角度出发，可以将其中一个或部分权利人作为案件当事人，但应在判决论理部分为未参加诉讼的著作权人保留相应的权利份额，如写明“涉案作品的其他著作权人，可向本案原告主张分割涉案被控侵权行为所产生的经济损失赔偿金”；如果提起诉讼的是影视作品的专有使用权人，且其专有使用权来自于共有著作权人中的一个人或部分人，在没有证据证明该授权对其他著作权人产生不合理的损害的情况下，可以认定其专有使用权人身份。
2、“字面侵权”与“非字面侵权”的判定标准
针对“字面侵权”，冯刚法官采用分类列表法进行判断。在判断“字面侵权”时，将涉诉内容区分为以下四个表：表一，不相同、不相似的内容；表二，相同或相似但仅为简单的客观事实；表三，相同或相似且不是简单的客观事实，但均来自他人在先作品；表四：相同或相似且不是简单的客观事实，无其他来源。表四内容则为侵权内容。
关于“非字面侵权”判定标准，冯刚法官介绍道，单纯的主要人物名称及其关系、故事情节、篇章结构等均不属于著作权保护的要素；通过具体内容表达出来的（即与具体内容相结合的）主要人物名称及其关系、故事情节、篇章结构等，特别是多个情节串联形成的整体属于著作权保护的要素。
（二）影视作品著作权合同纠纷案件中的热点问题
冯刚法官主要介绍了委托创作合同的相关问题。
1、委托合同的性质
关于委托创作合同属于委托合同还是承揽合同，冯刚法官认为所有劳务合同都符合委托合同的定义，两者并非相互独立，因此判断合同性质的关键在于判断它是否属于承揽合同，即应以特征行为为判断标准。冯刚法官介绍道，从其个人工作经验来看，委托创作合同基本上属于承揽合同。
第一，委托合同重视履行合同义务的过程，而承揽合同更为重视履行合同义务的结果；
第二，委托合同双方均可以随时解除委托合同，承揽合同中定作人可以随时解除合同；
第三，委托合同需要变更委托人之时应当经委托人同意，承揽合同中定作人可以中途变更承揽工作的要求；因此，承揽合同更有利于定作人。
2、委托创作成果的质量判断
委托创作成果的质量是否符合合同约定，不能完全依照委托人的判断，而应当根据合同进行解释。在解释委托创作合同时，适用《合同法》第六十一条、第一百二十五条。
委托创作合同工作成果非标准品，具有独一无二性，与一般的承揽合同相比，更加凸显受托人的个性，且订立合同通常以委托人对于受托人的高度信任为基础，加之著作权法具有保护作者的特殊倾向，因此，司法实践中的普遍做法是委托创作成果的质量判断更有利于受托人。
冯刚法官个人认为，根据前文分析委托创作合同一般情况下为承揽合同，因此委托创作合同的解释也应当遵循承揽合同的特征。司法指引的方向是委托创作合同双方细化合同约定，约定更为明确的质量判断标准。
3、实践中的特殊情况
假如双方约定委托创作40集电视连续剧的剧本，至约定交稿时间受托方只完成了30集，且委托方认为30集剧本需进行较大的改动才能使用。受托方不愿进行修改，且在短期内难以完成其余10集剧本。委托方已经投入大量人力和财力进行了前期准备。这是实务中的普遍情况。
此时，对委托方而言，延期继续履行合同对于时间和质量均无保障；而解除合同，如认定为自始解除将导致项目前期投入成为“沉没成本”，获得全面赔偿的可能性很小，如认定为向后解除可以获得30集剧本，但只能在此基础上进行合理改动后使用，而依据债权人免除部分债务的方式实现合同终止，亦不能解决全部问题。
针对此问题，司法指引的方向仍是委托创作合同双方细化合同约定。立法解决的方向有二：
第一，修改合同法，明确具体规定自始解除与向后解除，充分提示社会各界对此有明确的区分和认识；
第二，修改著作权法，允许特定情况下对于著作人身权的许可使用。
4、解除合同的时间点晚于合同约定的履行时间的截止时间点
司法实践中的一种普遍情况：一些判决以解除合同的时间晚于合同约定的履行期限的截止时间为由，对于解除权人关于确认合同解除的诉讼请求未予支持。这种观点认为，当解除合同的时间晚于合同约定的履行期限的截止时间时，就没有必要确认合同解除了。
冯刚法官认为，当满足约定解除或法定解除条件时，解除权人有权解除合同；当解除权人选择解除合同时，合同自解除通知到达对方时合同解除。此时，很可能已经晚于合同约定的履行期限的截止时间。但这并不意味着此时解除合同是无意义甚至是错误的。具体理由如下：
第一，到达合同约定的履行期限的截止时间并不意味着合同自然解除，也不意味着合同自然终止，仅仅是合同终止的一种情形即债务已经按照约定履行的必要条件之一。第二，在满足合同解除条件的情况下，如果不确认合同解除就意味着合同还应当继续履行，而无法实现合同解除的效果。第三，还有一种可能是解除合同的时间早于合同约定的履行期限的截止时间，这也可以从另一侧面证明解除合同的时间与合同约定的履行期限的截止时间并不具有同一性。
三、网络游戏著作权案件中的热点问题
网络游戏，是指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户终端为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。
网络游戏行业发展具有产业链条延长且起点不唯一的特点，形成起点灵活的多向关系网式的发展模式。这一关系网由小说、剧本、影视作品、网络游戏、衍生产品构成，每个领域都可以两两交叉连接。互联网公司可以从任一角度切入，再向其他领域拓展，实现了从内容传播者到内容生产者的转变。随着互联网经济的飞速发展，这一关系网下产品的市场价值也日益提高。
（一）网络游戏著作权保护的层次
1、网络游戏组成要素构成作品的典型情形
网络游戏的组成要素可以单独构成作品，典型的具体情形包括以下内容：
（1）人物形象、服装、道具、地图、场景等可以构成美术作品；
（2）片头、片尾及过场音乐，主题歌及插曲等可以构成音乐作品；
（3）台词、旁白、故事叙述、游戏介绍等可以构成文字作品；
（4）单独的动画、短片等可以构成类似电影作品；
（5）故事情节以及与其相关的人物设置和人物关系关系等可以构成作品。
2、网络游戏属于何种类型
关于网络游戏作为整体是何种类型的作品这一问题，冯刚法官认为著作权法对作品类型的规定不能认为是有限式穷尽列举，且划分标准不唯一，其实际意义在于对多发情况的归纳总结，起到提示作用。
目前，实践中网络游戏认定方式有以下四种：类似电影作品、计算机软件作品、汇编作品或不明确表达而依据反不正当竞争法一般规则提供保护。
冯刚法官认为，整体的网络游戏，从内在的技术实现层属于计算机软件，从外在的形式表达层属于类电作品。而此种区分管辖到网络游戏级别管辖问题，应以是否需要进行软件技术比对为标准分别处理。
3、游戏规则
关于游戏规则的文字表述可以构成文字作品。由于著作权不保护思想和技术方案，因此游戏规则内容相同但文字表述不同的情形通常不属于著作权法意义上的相同或实质性相似；但多个游戏规则内容相同但文字表述不同则可能构成复制或改编，因而侵害著作权。
4、游戏画面
游戏玩家运行网络游戏产生的静态游戏画面可以构成美术作品；产生的连续动态游戏画面可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。
虽然网络游戏具有众多环节，每个环节有众多选择路径，而且网络游戏往往具有对抗性因此路径选择的原因具有双方或多方博弈的属性，但由于游戏玩家没有也不能修改游戏的内容和规则，所有具体表达均在事先被游戏开发者设计完成，游戏玩家即使具有高超技巧也仅是展示出游戏开发者事先设计完成的众多情况之一而已。因此，前述美术作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归属于游戏开发商。
（二）网络游戏直播
如网络游戏直播类似于体育赛事直播、由多种摄制手段和多重内容综合集成的复杂内容，包括游戏解说员的解说、游戏比赛场地的展示、游戏玩家介绍、游戏玩家的表情及动作、现场观众的反应等内容，可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。除法律另有规定或合同另有约定外，其著作权归属于直播内容的制作者。游戏玩家类似于运动员，不是表演者，不享有表演者权，但可以依据合同享有其他权利。
网民打赏游戏玩家的行为性质属于赠与，可以由游戏开发商、运营商和玩家通过合同方式进行约定分配。网民打赏行为不是著作权禁用的行为，即使玩家构成侵害著作权也不导致被打赏行为单独构成侵害著作权，但可能属于侵权违法所得的考量因素。
关于限定平台直播网络游戏的格式合同条款的效力问题，冯刚法官认为约定有效，但可能构成垄断行为（拒绝交易、限定交易、附加不合理条件等）则可能导致约定无效。
四、反不正当竞争法一般规则的适用问题
目前，反法一般规则在司法实践中（特别是在网络知识产权案件中）被广泛适用，个别案件有滥用之嫌。
冯刚法官强调，反不正当竞争法一般规则为补充性规范，即具有后顺位适用的性质。竞争的本质就是对于同业竞争者利益的争夺，只有违法的竞争才可能构成不正当竞争，而合法的竞争恰恰是法律所允许乃至鼓励的市场经济行为。对于竞争者利益具有消极影响的后果仅是不正当竞争行为的必要条件之一，而非充分条件
当前司法政策是，总体而言，适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”
五、法律责任问题
（一）停止侵害之例外
根据原告的请求、被告的主张以及原告与被告利益之比较，可以不判令被告停止使用该网络游戏，但应当根据该网络游戏的类型、成熟程度、使用效益、经济生命周期、著作财产权利的届满期限等因素确定被告向原告支付合理对价，由被告继续使用该网络游戏。
冯刚法官认为，没有判令停止侵害的案件中，自判决生效之日起被告继续使用的期限内属于强制许可，适用司法确定强制许可费用，而非损害赔偿。
（二）损害赔偿金数额的确定
确定损害赔偿金数额的基本原则是加大对于侵害著作权行为的惩治力度，提高侵害著作权赔偿数额；由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高侵权成本。冯刚法官认为，损害赔偿的目的既包括弥补权利人的损失，也包括制止侵权人再次侵权，还包括有效遏制未来潜在侵权行为的普遍发生。
损害赔偿的计算依据是客观的市场价格。应当通过鼓励当事人举证及参照有关标准等多种方法尽力查明客观的市场价格。市场价格是指涉案作品以涉案侵权方式合法使用的正常许可费。当客观的市场价格确实难以查明时，可以在释明的前提下，通过举证责任转移、妨碍举证等方法进行司法定价。
侵权人对于涉案侵权行为的自行宣传以及中立的第三方对于涉案侵权行为的宣传，应当作为侵权人违法所得的证据。侵权人否定前款证据应当提交充分的相反证据。侵权人未能提交充分的相反证据，仅以商业宣传中具有夸大因素为由否定第一款证据的，不应支持。
酌情确定损害赔偿数额的考量因素，从作品方面的考量因素包括：作品的性质、类型，文学价值、历史价值，获奖情况及社会影响等；作者方面的考量因素包括：作者的地位、贡献、获奖情况及社会影响等；侵权方面的考量因素包括：侵权行为的方式、手段，持续时间、影响范围，商业性使用的程度、与侵权目的的关联与配合程度，重复侵权情况，大规模侵权情况以及恶意侵权情况等。
（三）确定损害赔偿的方法
侵害著作权及邻接权损害赔偿的计算方法是具有顺位要求的：第一顺位是权利人的实际损失；第二顺位是侵权人的违法所得；第三顺位是法定赔偿。法律规定并不存在权利人的实际损失与侵权人的违法所得并列的情形，且适用法定赔偿的前提是权利人的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定。
在侵害著作权纠纷案件中，确定权利人的实际损失与侵权人的违法所得通常包含多个参数。通常情况下，难以查明所有参数的准确数值，但也几乎不可能无法查明任何参数的准确数值。针对此种情况，在能够查明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的部分参数时，应当尽量利用裁量性赔偿方法确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，而不是直接适用法定赔偿。
以上为冯刚法官培训的主要内容。最后，冯刚法官回答了部分律师的问题，培训活动完满结束。
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