内容摘要：
根据《劳动合同法》第39条第六项的规定，劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同。最近笔者处理几起该类案件，发现问题较多，为更好地梳理清楚该类解除常见的问题。我们以“刑事责任”“劳动”“解除”为关键词，从威科先行法律信息库上挑选了近5年的146份司法判决，并逐一分析争议焦点及裁判观点。
从该146份判决中可以看出，以该理由解除劳动合同的主要争议焦点为：
（1）被追究刑事责任如何确定，以及用人单位在规章制度中是否可以做扩大解释？
（2）用人单位以该理由解除劳动合同时，劳动合同的解除时间如何确定？
（3）刑事判决能否当然替代劳动合同解除通知？
（4）用人单位解除通知书如何送达？
（5）作为解除依据的生效刑事判决被依法撤销后劳动关系是否可以恢复？
（6）劳动者因涉嫌犯罪被拘留或逮捕时，用人单位能否以旷工为由解除劳动合同？
（7）劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留及逮捕期间是否应当支付工资？
（8）劳动者提起诉讼的时效如何认定？
一、被追究刑事责任如何确定，以及用人单位在规章制度中是否可以做扩大解释
不少判决中涉及用人单位因劳动者“取保候审、行政拘留、刑事拘留、免于刑事处罚或免于起诉”而解除劳动关系，该类纠纷产生的主要原因是用人单位没有理解“被追究刑事责任”的含义。
根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条的规定：“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”
换言之，取保候审、行政拘留或刑事拘留，并不能得出劳动者就一定有罪的必然结论。因此，用人单位应在追究刑事责任的生效法律文书作出时才能依法以该理由解除劳动合同。
我国《劳动合同法》对劳动合同的解除和终止均规定了严格的法定情形，排除了约定解除或终止条件的空间。因此，根据目前的法律规定，劳动合同不能设立法定解除条件之外的解除条件。故，用人单位在条款设置上应在法律规定的范围内，不应对法定条件作扩大解释。
在威陵集团有限公司与杨传义劳动争议纠纷上诉案(〔2016〕浙01民终7569、7570号）中，法院认为，劳动者只有在被追究刑事责任的情形下，用人单位才可以解除劳动合同，而劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见（劳部发【1995】309号）第29条就“被追究刑事责任”的范围作出了明确规定，该范围中并不包括刑事拘留、行政拘留。故威凌实业公司所制订的劳动纪律管理制度中的该条款事实上扩大了《劳动合同法》第三十九条第（六）项所规定情形的适用范围，即使威凌实业公司已经就该劳动纪律管理制度组织员工进行了学习，该5.4.3.5条所规定的内容也因违反劳动合同法的规定而应被认定为无效，威凌实业公司依据该条公司规章制度解除与杨传义的劳动合同，属违法解除劳动合同。
在中材萍乡水泥有限公司与林某劳动争议纠纷案一审民事判决书(〔2014〕栗民福初字第153号）中，法院认为，林某被上栗县人民检察院依据《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款决定不起诉，不属于被追究刑事责任的情形。中材水泥公司员工手册5.10.6.12中规定违反国家法律法规规定，被依法追究法律责任者给予解除劳动合同、除名，实际上扩大了用人单位解除劳动合同的权利，故中材水泥公司以林某“被依法追究法律责任”予以除名的处理是违法的。
二、用人单位以被追究刑事责任为由解除劳动合同时，劳动合同的解除时间如何确定？
劳动者被依法追究刑事责任后，用人单位应在多长时间内行使合同解除权，目前我国法律并无明文规定。司法实践一般认为，在法律规定的解除条件成就后，享有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系持续处于一种不确定状态，不利于对合同状态稳定和交易安全的保护。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍然要求或者接受对方继续履行合同，则意味着其以默示的方式放弃了解除权。
在宁波新江厦连锁超市有限公司与史宏达劳动合同纠纷上诉案(〔2012〕浙甬民一终字第621号）中，法院认为，新江厦公司在解除权产生后的相当期间内未行使该权利，且接受史宏达继续履行劳动合同近一年，足以使史宏达对新江厦公司不再行使解除权产生信赖，新江厦公司再以此为由要求解除劳动合同，明显违背了诚实信用原则，亦与我国劳动合同法“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”这一立法目的相悖。
司法实践对此存在较大争议，其中更深层次的问题是，劳动者被依法追究刑事责任，其与用人单位之间的劳动合同能否自动解除？
（1）解除时间可溯及
在上诉人渤海造船厂集团有限公司与被上诉人吴茂玉劳动争议纠纷一案二审民事判决书(〔2016〕辽14民终1349号)中，法院认为，在吴茂玉刑满释放后（刑期从2009年4月14日起至2012年10月13日止），渤船公司依据生效的刑事判决确定的吴茂玉刑罚起算时间2009年4月14日，决定从该日起与吴茂玉解除劳动合同，该决定符合吴茂玉因受到刑罚处罚不能履行劳动合同义务的客观情况，亦不违反相关法律的及行政法规的强制性规定，故渤船公司与吴茂玉解除劳动合同的时间为2009年4月14日。
（2）解除时间不可溯及
在田军令与乌鲁木齐铁路局劳动争议二审民事判决书(〔2015〕乌中民五终字第753号）中，田军令犯诈骗罪，判处有期徒刑五年。田军令的用人单位于2012年8月3日作出乌客劳（2012）字第160号命令（通知），决定与田军令自2008年4月3日起解除劳动合同，对此本院认为，乌鲁木齐铁路局乌鲁木齐客运段以田军令被依法追究刑事责任为由与田军令解除劳动合同，符合上述法律规定。但即使双方在劳动合同中约定了法定的解除条件，在用人单位单方解除劳动合同时，未以任何明示的方式做出并通知劳动者的情况下并不能以劳动合同约定的解除条件出现就认定劳动合同自行解除，作出的时间是2012年8月3日，而该决定将解除劳动合同的时间追溯至2008年4月3日，并无相应法律依据，因此解除时间为2012年8月3日日。
三、刑事判决能否当然替代劳动合同解除通知？
司法实践中通常认为用人单位因员工被追究刑事责任而享有的劳动合同即时解除权是一种形成权，该权利的行使需用人单位将解除劳动合同的意思表示告知员工方可达到双方劳动关系消灭的法律结果。
在盐城市神龙运输有限公司捷豹分公司与吴洪文劳动争议一审民事判决书(〔2014〕都民初字第00660号）中，法院认为，本案被告于2011年6月未在原告公司工作，直至因涉嫌刑事犯罪被侦查，后被判刑，期间，原告单位并未提出与被告解除劳动关系并书面告知理由，可以认为原告与被告之间的劳动关系并未解除。
在东风汽车公司、黄洁劳动争议二审民事判决书(〔2017〕鄂01民终2959号)中，法院认为，根据第39条第六项的规定，用人单位在劳动者被追究刑事责任的情形下，可以自主选择解除或保留劳动合同关系。本案中，因黄洁犯罪被判处有期徒刑，东风汽车公司可以依法解除双方之间的劳动合同。但在黄洁服刑期间，东风汽车公司并未作出解除双方劳动合同的意思表示，故不能仅以黄洁服刑认定双方劳动合同当然解除。
四、用人单位解除通知书如何送达？
司法实践观点认为，用人单位解除劳动合同必须依照法定程序进行，解除劳动合同除了需要具备法定条件之外，还得符合法定程序，不符合法定的程序，也不能产生相应的效力。
在漳州开发区凯盛运输有限公司与缪波劳动争议一审民事判决书(〔2014〕龙民初字第5795号）中，法院认为，从程序上看，过错性解除虽然可以不必提前通知，但作出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续，而原告作出解除时未通知被告本人，不符合解除程序。原告主张劳动关系从被告被刑事拘留的2010年2月10日解除，于法无据，不予支持。
在杜承龙与广州东海敏孚汽车部件有限公司劳动合同纠纷上诉案(〔2013〕穗中法民一终字第6511号）中，法院认为，关于东海敏孚公司未向杜承龙送达书面解除通知的问题，东海敏孚公司作出解除决定时，杜承龙尚在拘留期间，客观上东海敏孚公司无法向其本人送达书面解除通知。况且，本案东海敏孚公司行使的解除权属于形成权，依照权利人单方意思表示就能产生发生、变更、消灭民事权利或民事法律关系的效果。在此情形下，东海敏孚公司以公告形式公示其解除决定没有违反法律、法规的强制性规定，杜承龙以此为由主张东海敏孚公司构成违法解除劳动关系依据不足，本院对其主张不予采纳。
上述两个案件中，尤其是第二个以公告方式送达的案件虽然最终用人单位胜诉，但该种直接以公告方式送达的方式并不可取，我们建议还是按照送达本人、送达本人成年同住近亲属以及公告送达的次序依次进行。
五、作为解除依据的生效刑事判决被依法撤销后劳动关系是否可以恢复？
根据《劳动部办公厅关于职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》（劳办发〔1997〕40号）的规定：“关于企业职工被错判，宣传无罪释放后，企业是否应与其恢复劳动关系，补发工资问题。我们认为，职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》（劳人薪局〔1985〕第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。”（《国家赔偿法》于1995年1月1日起施行，2012修正。）
上诉人白鲜军与上诉人郑州郑工机械集团有限责任公司劳动争议纠纷二审民事判决书(〔2014〕郑民二终字第642号)中，法院认为，白鲜军与郑工集团的劳动关系应自2001年6月14日起恢复。理由是：2001年6月14日郑工集团依据当时生效的刑事裁判，以白鲜军被追究刑事责任为由开除厂籍、解除劳动合同，符合劳动法的相关规定。白鲜军刑满释放后，郑州市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审，后郑州市中原区人民法院裁定准许郑州市中原区人民检察院撤回起诉，2012年12月20日郑州市公安局中原第一分局作出了撤销案件决定。至此，郑工集团对白鲜军开除厂籍、解除劳动合同的理由已不复存在，因此郑工人字（2001）第02号《关于开除白鲜军厂籍的决定》应予以撤销，双方劳动关系自该决定作出之日即2001年6月14日起恢复。
《国家赔偿法》对于判决撤销后对于劳动关系的影响核心在于该段期间待遇由国家承担还是个人承担，但对于劳动关系的恢复并无影响，即劳动关系解除的依据没有法律依据时，该解除决定将被撤销。
六、员工因涉嫌犯罪拘留或者逮捕时，用人单位能否以旷工为由解除劳动合同？
司法实践观点认为，表面上看，劳动者有不上班的事实，但究其原因，系因被公安机关限制了人身自由，导致无法提供正常劳动。因此，用人单位不应以无故旷工严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，但可以“严重违反劳动纪律”为由解除。
在青岛鲁碧水泥制造有限公司、王卫星劳动争议二审民事判决书(〔2017〕鲁02民终4631号）中，法院认为，根据本案查明事实，王卫星因于2016年1月5日涉嫌寻衅滋事被公安机关刑事拘留，后未被追究刑事责任。即王卫星并非无故旷工，其因被依法限制人身自由而无法正常上班。故，鲁碧水泥公司单方解除劳动合同的决定，缺乏事实依据，其行为构成违法解除劳动合同。
在唐敬元与东莞新溢眼镜制造有限公司劳动争议一审唐敬元与东莞新溢眼镜制造有限公司民事一审判决书(〔2015〕东二法民一初字第10号）中，法院认为，原告唐敬元因“为赌博提供条件”被行政拘留15日，期间必然造成因人身自由被限制而持续旷工多日的实际后果。原告在工作时间之外的行为不仅违法，而且对实际工作造成严重影响，符合《劳动法》第二十五条关于严重违反劳动纪律的情形，故用人单位解除与原告的劳动关系合法，无需向原告支付任何赔偿。
我们在本部分列举的第二个以严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的案件并不具有普遍的参考性，核心在于《劳动合同法》第39条用人单位的单方解除取消了违反劳动纪律解除的规定，用人单位如果没有制度依据，以严重违反劳动纪律解除时，还是应当慎重。
七、因涉嫌犯罪被刑事拘留及逮捕期间是否应当支付工资？
根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关拘留、逮捕时，其是否构成犯罪尚不能确定，用人单位不能解除劳动合同，只能暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行期间，因劳动者实际未向用人单位提供劳动，用人单位不应承担劳动合同规定的相应义务。因此，用人单位无需支付其拘留、逮捕期间的工资。
为了明确起见，用人单位可以在规章制度中对此进行规定，或者在劳动合同中与劳动者对此进行约定，一旦出现了相应的情形，无论对用人单位还是对劳动者都是一种清晰的指引。
八、劳动者提起诉讼的时效如何认定？
《民法总则》第194条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止……（四）权利人被义务人或者其他人控制……”这里的核心问题是，劳动者被拘留或服刑期间，诉讼时效是否会因此中止。
董正见与贵州丰联矿业有限公司普安县楼下镇马刀地煤矿工伤保险待遇纠纷一案民事判决书（〔2015〕普民初字第1136号）中，原告2012年12月29日受伤，其应于2013年12月29日前主张权利，但原告因贩卖毒品于2013年10月被刑事拘留，后被人民法院判处有期徒刑2年并于2015年10月20日刑满释放。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条第一款第（三）项“有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：……（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利……”之规定，原告在诉讼时效期间内因涉嫌犯罪先后被刑事拘留、判处刑罚，此时诉讼时效应当中止，故原告2015年10月20日刑满释放后于11月经申请仲裁被不予受理再向人民法院起诉并未超过诉讼时效，对被告有关原告超期主张权利的抗辩理由不予采信。
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