工期反索赔之应对

发布时间: 2010年08月09日     阅读人数: 1424

工期反索赔之应对

工期延误是发包方反索赔的最重要筹码之一(另一筹码是质量反索赔)。据统计，一半以上的工程款纠纷案件，承包方都会遇到发包方提出工期反索赔。不少项目的工期处罚条款非常严苛，承包方稍一不慎就可能招致损失。武汉某施工企业，承接总价不过6000万元的科技大楼，最高人民法院最终判定施工企业承担3032万元的工期违约金，承包方不但不赚钱，反而面临巨额的经济亏损。本文试从合同约定及如何弥补两方面分析工期反索赔的应对措施。

一、合同约定应注意的三个方面

第一，投标承诺的总工期不能满打满算。

第二，合同中应为工期顺延留下伏笔，不能在合同中将所有工期顺延的口子全部封闭。从法理和公平角度而言，承包方可以顺延工期的情形至少包括：(一)不可抗力和异常事件；(二)发包方没有及时付款，包括预付款、进度款、变更签证价款；(三)发包方未及时提供甲供材料设备；(四)发包方自身或上级管理部门或者因为各种原因，决定停建或缓建项目；(五)发包方迟迟不能确定指定分包或者指定分包施工延迟(比如发包方指定分包的空调管道没有安装，致使后道装修工序没有办法进行，则装修工期可以顺延)；(六)发包方没有能够及时提供图纸、细节、标高或其它应由发包人提供的依据性资料，而承包人曾以书面形式向发包方要求该等资料；(七)发包方管理人员失误；监理人员、设计人员的失误亦可成为承包方工期顺延的理由；(八)一周内非承包方原因的停水、停电造成停工累计超过8小时；(九)当地政府职能部门(非因承包人的过失)通知缓期执行、停工或间断施工(比如高考期间的停工、大雪灾期间政府发布的停工通知)；(十)发包方聘请的其他施工单位障碍(如总承包方未给分包单位提供作业面，分包单位可以顺延)。

第三，对于工期延误的违约处罚，商谈合同时：(一)尽可能争取对等的条款。例如，发包方延期付款，每日按照欠款额的万分之四支付违约金；因承包方延期完工，每日按照合同总价的万分之四支付违约金。当然，这是理想情形，实践中有时争取不到这样的条件，由于发包方的优势地位，会迫使承包方作出让步；(二)对于双方违约责任不一致的条款，比如承包方延误工期每天罚款10万元，发包方延迟付款，每天支付欠付款金额的万分之二、拖欠1000万元算下来可能每天只处罚2000元；双方的处罚额度差距达到了50倍。签订合同时，无论如何应避免极端不利的条款，承包方对过重处罚存在的风险，应有全盘测算和清醒认识。

二、合同约定存在缺陷如何处理

对于已经签署的合同，如果合同的违约条款已经严重不利，则须注意：第一，养成守约的意识，尽量在约定的时间内完工，不要给对方违约罚款的理由；第二，平时注意收集工期顺延的证据、并养成及时办理工期签证的习惯。国内施工企业习惯去办理经济签证，对办理工期还缺乏意识，这种习惯要逐渐改过来。因为合同中的处罚条款既然动不了，那么只有在时间上动脑筋了。

如果合同有缺陷，在施工过程中基本没有办理工期签证，如何防止对方滥用工期索赔权？可以从以下几个方面着手准备：1、假设一个工程，合同约定的工期是6月20日至8月20日。由此界定了总工期(两个月)和完工日期(8月20日)。可以动脑筋的是三个方面：起始日期、中间过程和完工日期。2、起始日期：如果有证据表明，6月20日工程还没有开工，且责任不属于承包方，则起始日期合法地延迟。起始日期延迟了，完工日期自然跟着顺延。这方面的因素大致有：(1)建设单位、发包方在何时提交图纸？图纸是否经过审图公司审查？何时组织的设计交底？图纸、审图公司和设计交底延迟，开工日期自然推迟(当然，如果是承包方自行承担设计工作，本条理由不能成立)。今后其他项目，发包方何时发图，发的是白图、蓝图、还是经过审查的图纸，何时组织设计交底，都要做好记录。(2)开工前(6月20日)，建设单位、发包方是否办妥施工许可手续？是否办妥质监、安检报监手续？若建设单位没未办妥施工许可证，没有办理报监手续，开工日期可以顺延(如建设单位没有合法手续，即使6月20日已事实开工，总工期也可以顺延)。(3)开工前现场是否具备施工条件？比如，前道工序是否已经完成，是否有其他单位的临设、机械、工具、材料堆放于承包方施工场地，致使承包方无法动工？这方面的证据，承包方可以去收集一下(查一下当时的文件来往、会议纪要、监理日记等)。今后的项目可以有意积累证据资料，比如现场状况录像、照片(要摄入日期证据)、向发包方客气地发出要求解决现场问题的函件等。(4)发包方是否已履行预付款义务？假设合同是6月13日签署的，7天之内发包方应付首付款。若是发包方延迟付款，承包方也可以延迟开工。因为发包方应当先行履行支付预付款的义务，发包方没有支付预付款，承包方可以推迟进场、推迟开工。3、中间过程：(1)可以参照第一条所述的十个工期顺延原因，收集整理证据。(2)进入结算阶段补充收集证据，有一定难度，但也不是无法可想。比如：A.供电局下发的停电通知。通常会通知到总包、分包。B.政府要求暂停施工的通知(比如说，若工地周边有考场，高考期间要求停工三天)。C.建设单位要求施工企业为其他单位或其他工序让路。例如室外总体施工时，建设单位要求市政管线先铺设，回填后再施工道路，则市政管线的施工时间即可作为室外总体工期顺延的理由。同样的道理，假设室内装修工程，发包方分包的空调、消防等工程的延期施工，亦可作为装修单位工期顺延的理由。这些情形，建议施工单位在工程例会中反映，并记录在会议纪要之中。D.恶劣的气候。比如，工地暴雨影响钢结构施工，对于钢结构工程，规范禁止在下雨时进行室外钢结构焊接。这种强制性规范就成为承包方合法顺延工期的理由，即使发包方没有给予工期顺延签证，只要承包方有下雨的证据，工期也可以合法顺延；而下雨的证据不难收集(查查监理日记、施工日记、或者当年的气象资料，都可以了解)。其他的酷暑、严寒、暴风雪等恶劣气候，均可能成为工期顺延的理由。E.建设单位、总承包方要求施工企业调整施工工序也是合法顺延工期的理由。F.当然，对以后的项目最好的办法是，承包方在每一个项目工地上，都自行做好工地日记，记录好每天的工作内容、气候及班组人工、机械设备等运作情况。养成积累证据的良好习惯。不需要工地管理人员费多少事情。工地日记的表格都可以请专业人员来帮忙设计好，管理人员只需要照表填写就是了。(3)中间过程导致工期顺延的各种因素还是比较多的。多花一点精力，应该还是有办法可想。4、完工日期：如果有竣工验收记录，自然最理想。如果没有，关键要看完工时，是否有证明工程完工的记录。比如说：工程本应在6月20日开工，因前面不具备开工条件，6月30日才正式进场（按前述假设两个月工期，完工日期已顺延至8月30日）。中间因发包方或其他非承包方原因导致工期延迟16天(完工日期已顺延到9月15日)。若承包方在9月15日向发包方发出竣工验收报告，或9月15日有发包方、监理对承包方已完工程的检查记录，则不能说承包方耽误工期，发包方无权对承包方行使处罚。

在完工时，施工企业向发包方提交竣工验收报告，这是至关重要的一步。竣工验收报告可以很简单，正文甚至可以只有一句话，比如“贵司委托我司承建的某某工程，我司已经完工并自查合格，现提请贵司组织验收”。只需要一张纸，有时可以使得整个案件产生翻天覆地的变化。请注意，只要承包方提交竣工验收报告，即使发包方故意拖延不验收，也不影响该报告的效力。根据最高人员法院的司法解释，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，……承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。司法解释这一条的目的，也就是要防止发包人无限制地拖延验收，达到迟付工程款的目的。没有竣工验收报告，承包方吃亏的教训太多了。某幕墙单位给百货公司做铝板装饰，完工之后没有打竣工验收报告、也没有办验收、交接手续，给发包方口头打一个招呼就退场了。两年之后，向发包方申请工程尾款80万元，发包方发律师函称施工单位还没有完工，要倒过来追究施工单位责任。协商不成起诉后，对方以未完工为由，反诉工期延误赔偿金96万元。最终在法院主持下调解，施工单位忍痛接受了40万元的调解方案。

对于司法解释的“发包方拖延验收”如何理解，发包方多长时间不验收，才视为“拖延验收”呢？法律上没有规定，具体时间由当事人掌握。实践中较为可取的办法是：(一)对于土建总承包工程，建设部的示范文本上明确验收时间为：收到承包方竣工验收报告后28天；(二)对于专业分包工程，不如土建总承包工程复杂，时间上应该比较短才合理。参照财政部、建设部369号文件，可酌情定为14天。比如说，8月1日提交验收报告，可在8月15日向发包方发出第一份催请验收的函件(函件可以写得很客气)；(三)单独一份函件，可能尚难以认定发包方“拖延验收”。可在8月31日发出第二份客气的催告函。有验收申请报告和两份函件，无论到哪个法院，发包方拖延验收、视同承包方已经竣工的认定，基本是不会出偏差的。需提醒的是：第一，所有函件发送，应留下可查询的记录。第二，函件的措辞应客气、理智、合法，不动声色，必要时可请专业人员来代写。函件的力量，不在于言辞是否激烈，而在于处理事情是否在点子上。有水准的函件既能解决问题，又不伤害承包方与发包方的关系。整个过程看起来稍复杂一点，其实全部时间加起来不超过2个月。多少项目，发包方拖延验收，一拖就是三个月、六个月甚至更长的。所以说上述方法还是有效的，也是一种合法的手段。

在工期补救方面，还有一些技巧性的策略，可以针对不同项目情况具体分析。但是，策略是策略，今后其他项目尤其是新开工工程，宁愿从一开始就养成积累证据的习惯。（作者：上海元始律师事务所 李宗猛律师）（来源：建筑时报）