湖南人和人律师事务所
来源 | 作者投稿破产法实务
近两年来，新冠疫情侵袭全球，致使国内外经济发展遭受重创。不少建筑企业因资金紧缺，加之工程体量大、周期长、资金回笼不及时的行业特性，最终走向破产。当作为承包人的建筑企业进入破产程序后，发包人未向承包人足额支付工程价款时，违法转、分包及挂靠施工情形中的实际施工人该如何实现自身的工程价款权利问题成为理论与实务界的难题。本文通过对实际施工人实现权利的两种路径比较探究，分析工程价款的权利性质，阐释权利主张的的法理基础，旨为其依法主张工程价款建立正确指引。
一、面临选择的实际施工人
根据2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工合同解释》）第一[1]、十五[2]、四十三[3]条的规定，实际施工人是指建设工程施工过程中实际进行了施工的人，具体包括挂靠人、转承包人、违法分包人。从立法原意来看，尽管实际施工人参与订立施工合同及承建行为违反法律的禁止性规定，但建筑市场不规范的现实情况导致农民工权益保护问题突出，“实际施工人”的提出正是为了维护实际参与建设的广大农民工的权益，因此司法解释赋予了特定情形下的实际施工人在一定范围内请求工程价款的权利。
但是，当承包人进入破产程序后，实际施工人的维权之路变得尤为艰难。因如若实际施工人向承包人申报债权，那么其主张的工程价款将被认定为普通债权，带来的结果是清偿比例减少、清偿顺序靠后。此时，他们往往会向发包人主张工程价款，但又将面临权利主张路径的两种选择，究竟实际施工人如何才能最大程度地保障自身权利的实现呢？
二、实际施工人向发包人主张权利的两种路径及法理分析
（一）基于代位权主张代位行使工程价款权
实际施工人向发包人主张权利时，可依据新《建工合同解释》第44条[4]规定，在转、分包情形中，以债权人身份提起代位权诉讼向发包人追偿。该付款请求权的法律基础是代位权制度。代位权制度的立法目的是让债权人保护其债权不因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利而受到影响。本质是让债权人的债权得到个别清偿。事实上，实际施工人代违法转、分包人向发包人主张工程价款正是债权人行使代位权的一种形式，具体表现为承包人分、转包收取管理费后并未向发包人主张工程结算费用，从而直接影响实际建设工程的农民工的工资发放。这与国家为保护建筑工人合法权益的目标相契合，也为国家新出台的一系列法律法规提供了学理基础。
但一旦进入破产程序后，实际施工人基于代位权诉讼实现权利的方式、范围、程度均有所不同。由于破产程序必须综合考虑所有利益主体，公平清偿所有债权债务，《破产法》中“平等清偿”原则与代位权制度欲实现债权人个别清偿的立法目的相冲突，所以代位权制度须与破产制度衔接适用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第二十一[5]、二十二[6]、二十三[7]条规定可知，当作为债务人的建筑企业进入破产程序后，法院不再受理由债权人提起的代位权诉讼。发包人所欠工程价款必须纳入破产债权的范围之内，由管理人依法追收，全体债权人平等受偿。
以维护全体债权人利益的名义，直接将建筑企业所应收的工程价款纳入破产财产范围，机械地按《破产法》中的债权分配规则进行分配，这将带来怎样的后果呢？第一，直接导致实际施工人财产权利大大受损，农民工的合法权益被侵害。第二，使得极少甚至未付出人力、物力成本的承包人借此清偿债务、从中获利。第三，加剧群体性事件产生的维稳风险，阻碍破产案件的有序推进，扰乱建筑行业的市场秩序。
（二）基于工程价款请求权向发包人主张工程价款
实际施工人还可依据新《建工合同解释》第43条第二款[8]规定，在转、分包情形中，以实际施工人身份直接向发包人主张建设工程价款。虽然司法解释赋予其以诉权，但该付款请求权究竟源于何种法律基础，学界对此并无定论。关于该权利性质，目前尚存以下几种说法：
1、代位权说
该学说认为新《建工合同解释》第43条第二款、第44条均属债权人代位权制度。前一条规定为实际施工人提供了更简便的法律指引，即实际施工人无须按《民法典》第535条的规定，承担承包人的工程款债权已到期、承包人怠于主张权利的举证责任；而后一条规定可看作是对前条规定权利基础的进一步说明。这种说法至少存在两点问题：一，若两条规定的法律性质一致且前一种维权方式更便利，那么为何新《建工合同解释》仍将两条规定均予以保留？二，前条规定已突破了债权人提起代位权诉讼的构成要件，这是否有违体系解释？
2、不当得利返还说
该学说认为实际施工人追偿的基础源于发包人的不当得利。根据构成不当得利的法定要件来看，一方获利须没有任何法律依据，而发包人正是凭借其与承包人的建设工程施工合同以获得收益，因此该说法不具有说服力。
3、合同相对性的例外说
该学说认为实际施工人是基于一定的合理理由突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款。笔者对此表示认同，理由有以下三点。首先，实际施工人承建工程的权利与义务对等。根据新《建工合同解释》第十五条[9]规定，当发生工程质量问题时，即便实际施工人与发包人并无合同关系，其仍必须就工程质量对发包人负责。与此对应而言，当实际施工人按时、按质、按量完成承建工程时，其也应当有权突破合同相对性向发包人依法主张工程价款。其次，发包人在欠付工程价款范围内与违法转、分包人对实际施工人应承担连带责任。发包人承担连带责任的主要原因在于发包人是承建工程的最终受益人，实际施工人的施工行为与发包人的最终受益没有直接关系，只能作为合同相对性的例外而存在。再次，这也是为了回应身处夹缝中的广大农民工的现实需求。
进入破产程序后，该工程债权是否还应纳入破产债权？笔者对此持否定态度。第一，通过上文分析，实际施工人基于工程价款请求权向发包人主张权利是司法解释作出的一条特殊性规定，在破产程序中优先适用并无不当[10]。况且，《破产法》及其司法解释对此未做禁止性规定。第二，实际施工人的工程价款请求权与承包人的建设工程优先受偿权的立法宗旨相同，均是为了保护农民工的合法权益，因此该工程价款请求权也应当具有一定的优先性。第三，若实际施工人只能通过申报普通债权分配受偿，这反而有违《破产法》“债权平等”原则。债权平等并非债权均等，而是要求管理人在审查、认定债权时平等对待，以最终实现实质平等。当然，建筑工人可获得的权利也有边界，应仅限于发包人欠付违法转、分包人工程价款的范围之内，以平衡各方主体间的利益关系，促进建筑行业的有序运转。
三、总结及建议
通过实际施工人权利实现路径的比较可知，基于不同的法理基础将选择不同的法律依据，从而产生不同的法律效果。当援引新《建工合同解释》第43条第二款时，实际施工人的举证难度更小，追偿范围更大，诉讼成本更少。相比之下，笔者更建议选择这条救济路径，以更大程度的维护自身权益。值得进一步思考的是，当前法院仅支持实际施工人的工程款受偿权，就其是否享有工程款的优先受偿权问题，笔者将另行文探讨。
注释
[1]参见新《建工合同解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
[2]参见新《建工合同解释》第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
[3]参见新《建工合同解释》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
[4]参见新《建工合同解释》第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
[5]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条 破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：
（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；
（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；
（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；
（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。
债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。
债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。
[6]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十二条 破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。
[7]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十三条 破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。
[8]参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[9]参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
[10]参见（2020）最高法民申2906号民事判决书、（2019）浙民终1104号民事判决书，最高人民法院、浙江省高级人民法院关于袁文忠、明业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案的法院观点。
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