编者按 自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释(一)》,法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此,我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理,并结合我们办理大量同类案件的实践,总结了相应的经验,形成了《建设工程法律实务:诉讼风险与合规应对》这本专著,即将在中国法制出版社出版,我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。 阅读提示:《建设工程解释(一)》第一条第三项规定,建设工程必须进行招标而未招标的合同无无效。那么对必须进行招投标的工程采取邀标形式确定承包人的,是否属于进行招投标程序?合同是否有效?本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。 裁判要旨 案情简介 一、万某公司向城乡公司发出《投标邀请书》,载明工程为运河湾项目总承包工程。后城乡公司中标,双方签订《总承包施工补充合同》。 二、施工过程中,万某公司违反约定,将城乡公司驱离工地,将工程交由案外人施工。 三、城乡公司起诉,要求万某公司继续履行合同并赔偿损失。万某公司答辩称工程未经公开招标且邀标程序未经备案,合同无效。 四、河北高院一审认为,案涉工程属于必须招标的项目,但双方招标过程中施工图纸不完整,违反法律、行政法规的强制性规定,《总承包施工补充合同》无效。城乡公司不服,提起上诉。 五、最高法院二审认为,邀请招标属于招投标的一种形式,案涉工程以邀请招标形式确定承包人,应认定履行了招投标程序,《总承包施工补充合同》未经备案、施工图纸完整与否属于程序瑕疵,不影响中标效力,一审判决适用法律存在不当。 裁判要点 本案的争议焦点是,必须招投标的工程能否通过邀标确定承包人,最高法院认为可以,主要理由有如下两点: 一、邀标属于招投标的一种形式 邀请招标是指招标人以发送投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标,而招标既可以采用公开招标的方式进行,也可以采取邀请招标的方式进行。因此必须招投标的工程采用邀请招标的方式确定承包人,应当认为履行了招投标程序。 二、未经备案不影响中标与合同效力 虽然《招标投标法》第十二条第三款规定,必须招投标的项目在发包人自行组织招标时,应进行备案。但该条属于行政管理性规定,备案的目的是为了保证招投标程序接受监管,防止和惩罚违反《招标投标法》的行为,未经备案可以由相关部门给予行政处罚,但并不影响招标程序的合法性和中标合同的效力。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题,有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》,本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师,具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例,均以实际发生的案例分析为主,力图从实践需要出发,为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题,寻求最直接的解决方案。 相关法律规定 法院判决 以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述: 本院认为:1.关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅,暂定合同总价为3.96亿元。依据《中华人民共和国招标投标法》(2017修正)第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标的规定,以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展和改革委员会令第3号)第三条第五项关于商品住宅,包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定,案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。某某城乡公司某某城乡公司一审举示了招标文件,拟证明案涉《总承包施工补充合同》系经过招投标程序签订,香河万某公司对该证据的真实性、合法性无异议。对此,本院认为,招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行,邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。案涉工程项目由香河万某公司委托具有资质的招标代理人香河县帝某建设工程咨询有限公司(以下简称帝某公司)进行邀请招标。2015年1月6日的中标通知书载明,经邀请招标、投标、评标答疑、招标人及乙方(某某城乡公司某某城乡公司)对投标文件的再次确认等程序,确认乙方(某某城乡公司某某城乡公司)中标承建案涉项目的总承包工程。据此,应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。 对于香河万某公司答辩主张的招标范围、招标方式、招标组织形式未履行报批审批程序、招投标程序不合法的问题,本院认为,招标范围、招标方式、招标组织形式的报批属招标人香河万某公司的义务,应在招投标程序开始前完成,否则标底不确定,无法进行招投标。但香河万某公司委托招标代理人帝某公司进行的招标,招标方式和标底具体明确,作为商事交易的相对人某某城乡公司某某城乡公司有理由相信具有法定资质的招标代理机构出具的招标文件真实、合法,故香河万某公司的抗辩理由不成立。至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题,《中华人民共和国招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案”的规定,属于行政管理性规定,备案的目的是为了保证招投标程序接受监管,防止和惩罚违反《中华人民共和国招标投标法》的行为,未经备案可以由相关部门给与行政处罚,但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。另外,在另案香河万某公司提起的解除一期A区地上和地下《建设工程施工合同》一案的诉讼中,河北省高级人民法院作出(2019)冀民终473号民事判决,以香河万某公司与某某城乡公司某某城乡公司未在招投标前向当地建设行政主管部门进行申请备案、项目招投标程序不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定为由,认定案涉工程没有进行公开招投标,从而认定某某城乡公司某某城乡公司和香河万某公司签订的“系列合同”违反了法律、行政法规的强制性规定,应认定无效。对此,本院认为,本案不属于必须以前案生效判决为依据的案件,根据民事诉讼的既判力理论,上述另案生效判决的法律适用及其对合同效力的认定,对本案《总承包施工补充合同》的效力认定不产生拘束力。 案件来源 延伸阅读 1 一、招投标活动存在程序瑕疵,不导致合同无效 2 二、未招投标而导致合同无效时,发包人承担主要责任 案例二:最高人民法院,东莞市力某置业投资有限公司、某某市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终205号】 法院认为:“依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人,某某县人民政府因未严格按照招标投标法规定,公开、公平、公正地确定中标人,在招投标前自行与力某公司进行实质性谈判,并签订协议,对案涉合同无效存在重大过错,负主要责任。合同变更主体后,某某市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方,应当承担某某县人民政府应承担的责任。力某公司作为案涉合同订约一方,因借用未实际组织施工的建安公司资质,对案涉合同无效也存在过错,应当承担相应责任。……鉴于招标人一方对案涉合同无效过失较大,以及力某公司就其投入资金遭受实际损失的具体金额这一具体事实没有尽到举证证明责任,本院酌定该损失赔偿金额为某某市人民政府实际占用资金期间所产生的利息,具体数额按中国人民银行同期贷款利率计算。力某公司与某某市人民政府一致确认:根据某某市人民政府应付款项的数额、时间和实际支付款项的数额、时间,如按照中国人民银行同期贷款利率计算,截至2018年7月4日全部工程款付清时止,力某公司的资金占用损失为29600523元。某某市人民政府应当就该损失金额向力某公司作出赔偿。” 3 三、施工过程中对工程进度款的结算协议,不因合同无效而无效
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