序言
2020年4月30日，中国证监会、国家发改委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（“《试点通知》”），同年8月，证监会推出《公开募集基础设施证券投资基金指引（试点）》（“《基础设施REITs指引》”）。这些文件的发布，宣告我国公开募集基础设施领域不动产投资信托基金（以下简称“基础设施REITs”）试点项目在我国正式拉开序幕。
中国REITs市场正式启航两年多时间，已有12只基础设施REITs上市，募资规模达458亿元，包括高速公路、水务环保、垃圾发电、港口仓储、仓储物流、产业园区等不同类别基础设施，同时，各项政策不断加速出台，为基础设施REITs市场平稳发展保驾护航。
值此新形势下，本文拟从实务操作角度出发，结合已上市的项目案例，针对基础设施REITs的交易结构、资产重组、股债结构搭建、基础资产及项目公司的法律核查、股权及资产转让的合规性、国有资产交易及税收等法律重点问题进行梳理和初步探讨。
因本文篇幅较长，我们将分为六期推送，本期聚焦基础设施REITs的基础资产与项目公司合规。
基础设施REITs法律要点解读系列之三：
基础资产与项目公司合规
基础设施REITs法律要点解读系列之四：
项目公司股权及基础资产转让合规
基础设施REITs法律要点解读系列之五：
国有资产交易
基础设施REITs法律要点解读系列之六：
税务处理
01
基础设施项目的合法合规性
作为基础设施REITs交易结构中的底层资产，基础设施项目本身在建设、运营环节的合规性问题将是REITs项目审核的重点。关于基础设施项目的合法合规性，主要的核查重点在于资产范围是否明确、资产权属是否清晰、是否存在权利限制以及项目的投资与建设是否存在瑕疵。
1
基础设施项目的范围
针对基础设施项目范围的核查，主要在于项目是否属于《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资〔2020〕586号，下称“586号文”）及《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号）规定的试点支持行业。
根据前述规定，试点主要包括下列行业：
试点支持行业 | 具体范围 |
交通基础设施 | 收费公路、铁路、机场、港口项目 |
能源基础设施 | 风电、光伏发电、水力发电、天然气发电、生物质发电、核电等清洁能源项目，特高压输电项目，増量配电网、微 电网、充电基础设施项目，分布式冷热电项目 |
生态环境保护 | 城镇污水垃圾处理及资源化利用环境基础设施、固废危废医废处理环境基础设施、大宗固体废弃物综合利用基础设施项目 |
园区基础设施 | 位于自由贸易试验区、国家级新区、国家级与省级开发区、战略性新兴产业集群的研发平台、工业厂房、创业孵化器、产业加速器、产业发展服务平台等园区基础设施 |
保障性 | 各直辖市及人口净流入大城市的保障性租赁住房项目 |
新型基础设施 | 数据中心类、人工智能项目，5G、通信铁塔、物联网、工业互联网、宽带网络、有线电视网络项目，智能交通、智 慧能源、智慧城市项目 |
园区基础设施 | 面向社会提供物品储存服务并收取费用的仓库，包括通用仓库以及冷库等专业仓库 |
市政基础设施 | 城镇供水、供电、供气、供热项目，以及停车场项目 |
除上述领域外，政策还提出可在其他基础设施领域开展试点探索，包括：
具有供水、发电等功能的水利设施；
自然文化遗产、国家AAAAA级旅游景区等具有较好收益的旅游基础设施。
但需格外注意的是，酒店、商场、写字楼等商业地产项目不属于试点范围。项目土地用途原则上应为非商业、非住宅用地，租赁住房用地以及为保障项目正常运转而无法分割的办公用房、员工宿舍等少数配套设施用地除外。
2
项目资产权属及经营权利
从底层资产属性上分类，发行基础设施REITs的基础设施项目可分为两类，其一是基于资产所有权而取得租金收入、经营收入的项目，例如产业园、仓储物流等；其二则是基于特许经营权或经政府部门批准的收费权利而取得经营收入的项目，例如高速公路、污水处理项目等。
对于因拥有资产所有权而取得收入的基础设施项目而言，应重点核查原始权益人所有的项目公司应对基础设施资产拥有完整的资产权属，具体体现为应取得对应的土地使用权证、房屋所有权证书或不动产权证书等。
而对于基于经营权而取得收入的基础设施项目，则主要关注经营手续的合法完备性、相关部门给予合法使用土地的证明文件。例如与政府或相关部门签署的特许经营协议或PPP协议、政府部门依法批准收费的许可文件，以确认项目公司合法拥有特许经营权或收费权利，有权运营项目设施并取得经营收费。
除核查此类特殊业态基础设施项目是否具备相应的经营许可资质外，还需关注相应的特许经营权或收费权能否覆盖基础设施REITs项目期限。
3
基础设施项目的权利限制情况
在上海证券交易所发布的《公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第1号——审核关注事项（试行）》（下称“审核关注事项”）以及深圳证券交易所发布《公开募集基础设施投资基金业务指引第1号——审核关注事项（试行）》中，均对基础设施项目提出不得存在抵押、质押等权利限制的要求（但基础设施基金成立后能够解除相关限制的除外）。
针对基础设施项目的权利限制核查，需关注相关的特许经营权协议或收费权批复、为融资所签订的相关贷款合同等文件中是否设置限制性条款，以核查基础设施相关的收益权等权利是是否设置质押等第三方权利负担。
同时，也应查询基础设施对应的土地信息、不动产登记信息，以调查基础设施项目是否存在抵押、查封等权利限制的情况。
4
项目投资与建设的合规性
对于发行基础设施REITs的基础设施项目，应遵循其投资建设的各项流程，逐项审查判断基础设施项目投资建设全过程的合法合规性，从基础资产层面控制基础设施REITs的合规风险。
项目投资与建设合规性的审查，主要包括对土地取得、立项批复、设计批复、规划选址和建设用地批复、项目规划许可、施工许可、环评及环保验收、竣工验收等过程中应齐备的备案、审批手续、证照及与实际用途一致性的审查。
5
PPP基础设施项目的特殊核查
除基础设施项目应当符合的基本条件外，国家发改委办公厅586号文及交易所的《审核关注事项》等文件中，均对PPP基础设施项目的核查提出了特殊要求，包括：
其一，PPP基础设施项目是否符合国家发改委和财政部颁布的关于PPP项目的必备程序和相关规定；
其二，对于PPP项目中的特许经营类项目应符合特许经营管理办法的规定；
“（十八）PPP项目还需满足以下条件：
2015年以后批复实施的PPP项目，应符合国家关于规范有序推广PPP模式的规定。包括：（1）依法依规履行项目审批、核准或备案手续。（2）批复PPP项目实施方案。（3）通过公开招标等竞争方式确定社会资本方。（4）依照法定程序规范签订PPP合同。
2015年6月以后批复实施的特许经营项目，应符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委第25号令）有关规定。此前采用BOT、TOT、股权投资等模式实施的特许经营项目，应符合当时国家关于固定资产投资建设、特许经营管理等相关规定。
收入来源以使用者付费（包括按照穿透原则实质为使用者支付的费用）为主。收入来源含地方政府补贴的，需在依法依规签订的PPP合同或特许经营协议中有明确约定。
PPP项目运营稳健、正常，未出现暂停运营等重大问题或重大合同纠纷。”
02
项目公司的合法合规性
在基础设施REITs的交易结构中，专项计划系通过收购项目公司100%股权的方式实现对基础资产的实际控制，因此项目公司的合法合规性也势必作为REITs项目审核的重点，证监会发布的《尽职调查工作指引》等文件中也对项目公司的合法合规性提出了明确要求，而在相应的尽职调查中，也应重点关注以下几点：
其中，实务中需注意如下事项：
项目公司的设立及出资问题，需注意目标公司的股权变化情况及转让的合规性、是否存在股权特殊安排，例如是否存在股权代持等特殊持股安排、是否存在未经全体股东一致同意，不得对外转让股权的安排；
项目公司的治理结构，包括项目公司的相关管理制度是否规范、项目公司治理结构是否符合章程约定、是否健全且职责清晰等；
项目公司的经营情况，包括项目公司的财务/税务、负债/担保/或有负债、销售、重要合同及履约情况、人力资源、固定资产等；
项目公司的其他风险信息，主要包括目标公司的诉讼/仲裁信息、被执行/失信信息、行政处罚信息、股权负担（如质押、冻结）信息等。
03
已发行试点项目的瑕疵情况及解决方式
根据对已上市基础设施REITs的梳理，各项目实则均存在诸如土地权属、开发建设手续不全、基础设施资产的全部或部分规划用途与实际用途不一致等方面的瑕疵及问题，但在实务操作中，相关的瑕疵可以通过相关政府部门出具书面证明或批复确认合法或无异议，或根据现行法律法规，论证缺失的文件已无需补办等方式予以解决。
下文将简述已发行项目中的典型瑕疵问题及解决方式：
对未能取得土地使用权
在特许经营中，因期满后通常需要将项目资产移交给地方政府，且绝大部分项目用地性质符合划拨用地目录可以划拨方式取得，为了降低移交可能发生的税负成本，避免划拨用地转让的繁琐流程，在部分项目中政府可能仅赋予特许经营主体基础设施项目的经营权以及相应期限内的收费权，而未将项目资产权属登记于特许经营主体名下。在这种情况下，部分特许经营项目中存在未能办理土地使用权证的情况。
此时主要通过政府部门出具特许经营项目合法使用土地无异议函、以及建筑物合法建造等综合判断未能取得土地使用权或不动产权登记对项目运营的影响。
涉及问题 | 具体解决 | 采用 | 涉及试点 |
未取得 | 广州市规划和自然资源局作出说明，确认新设广和项目公司在特许经营期内合法使用广河高速划拨土地无异议 | 出具 | 平安广州交投广河高速公路RELTS |
实务中，部分基础设施项目存在规划用途与实际用途不一致的问题，针对这种情况可以通过政府主管部门针对土地证记载的规划用途与实际用途不一致的问题出具的专门批复意见，或申请改变土地使用权出让合同规定的土地用途等措施予以解决。
涉及问题 | 具体解决 | 采用 | 涉及试点 |
土地规划用途与实际用途不一致：工业用地用于仓储 | 北京市规划和自然资源委员会通州分局为该项目用途进行了单独确认，同意项目参与时点申报 | 出具 | 中金普洛斯 RELTS |
未办理用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、竣工验收备案
在已上市发行的基础设施REITs中，也不乏项目缺少项目投资建设过程中所必须的用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、竣工验收备案等证照手续，对此的解决措施主要为相关政府部门出具书面证明，证明系历史遗留问题造成政府审批程序瑕疵所致，并出具说明函说明上述缺失的文件及手续正在办理中。因此，该项目的法律服务机构认为缺失包括竣工验收备案在内的报批报建手续不影响项目合法合规运营。
涉及问题 | 具体解决 | 采用 | 涉及试点 |
未办理用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、竣工验收备案 | 深圳市税务局出具函件说明正在办理 | 补办 | 富国首创水务RELTS |
未完待续
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