序言
2020年4月30日，中国证监会、国家发改委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（“《试点通知》”），同年8月，证监会推出《公开募集基础设施证券投资基金指引（试点）》（“《基础设施REITs指引》”）。这些文件的发布，宣告我国公开募集基础设施领域不动产投资信托基金（以下简称“基础设施REITs”）试点项目在我国正式拉开序幕。
中国REITs市场正式启航两年多时间，已有12只基础设施REITs上市，募资规模达458亿元，包括高速公路、水务环保、垃圾发电、港口仓储、仓储物流、产业园区等不同类别基础设施，同时，各项政策不断加速出台，为基础设施REITs市场平稳发展保驾护航。
值此新形势下，本文拟从实务操作角度出发，结合已上市的项目案例，针对基础设施REITs的交易结构、资产重组、股债结构搭建、基础资产及项目公司的法律核查、股权及资产转让的合规性、国有资产交易及税收等法律重点问题进行梳理和初步探讨。
因本文篇幅较长，我们将分为六期推送，本期聚焦基础设施REITs的项目公司股权及基础资产转让合规性问题。
基础设施REITs法律要点解读系列之四：
项目公司股权及基础资产转让合规
基础设施REITs法律要点解读系列之五：
国有资产交易
基础设施REITs法律要点解读系列之六：
税务处理
01
监管机构的穿透式监管
从基础设施REITs的结构设计来看，其结构中一个重要的层级即为资产支持专项计划需收购并持有项目公司100%的股权，因此确保项目公司股权的合规转让是整体结构搭建和实现的重要一环。
在此基础上，考虑到基础设施REITs的本质是通过股权转让来实际控制项目公司拥有的相应基础资产，因此在项目公司股权转让之外，发改投资〔2021〕958号文及其附件《基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报要求》（下称“申报要求”）中又针对基础资产转让的合法合规性提出进一步的审核要求。
简言之，在基础设施REITs的设立过程中，既需满足项目公司股权转让的合规性要求，还需满足底层基础设施项目资产转让的合法合规性，即只要底层资产涉及划拨用地、协议出让用地等特殊用地情形或者底层资产存在转让限制，便需要取得相关有权机构的同意和股权转让无异议函。
02
项目公司股权转让
针对项目公司的股权转让，通常需要从内部及外部层面判断股权转让的合规性问题。
就项目公司内部层面而言，对于以100%股权转让方式发行基础设施REITs，项目公司及股东应当按照公司章程的特别约定或公司法的相关规定，履行相应的内部决策程序作出相关决议。在《申报要求》中也进一步明确“发起人（原始权益人）、项目公司相关股东已履行内部决策程序，并协商一致同意转让”。
而就外部层面而言，则应关注包括土地出让协议、特许经营权协议、园区管理法办法或其他项目合同文件中是否存在限制股权转让的条款，包括限制或禁止股权转让、转让前取得相关方事前批准同意。如存在相应的限制条款，则应采取相关措施解除限制，常见的解决措施为需要政府主管部门出具书面意见确认同意或无异议、取得合同相对方书面同意等。
以产业园区为例，因为产业园区是推动地方产业升级和发展的基础设施项目，故地方政府倾向于锁定有产业导入能力的运营方长期稳定经营，实现产业集聚和升级。因此，对于产业园区类项目，企业在与地方政府前述的投资协议或土地使用权出让文件中可能会涉及项目公司股权实际控制人或股权转让的限制性条件。
例如在已上市的东吴苏州工业园区产业园REITs中，对土地及地上建筑物的转让以及产业用地受让人股权转让均有限制性要求，最终苏州工业园区国土局就以本项目作为底层基础设施项目及转让项目公司股权发行基础设施REITs事宜出具无异议函，经管委会授权签订《产业发展协议》的单位也对项目公司股权转让出具无异议函。
03
基础设施资产/经营权利的转让
针对基础设施资产或经营权利的转让，同样需要从法规政策层面及协议层面分析判断转让的合法合规性，并采取相关的限制解除措施。
1
法律法规及政策的限制
就资产转让而言，法律法规及政策的限制更多的体现对土地使用权及地上建筑物转让的限制性要求。
以划拨方式取得的土地使用权
根据《城市房地产管理法》的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
因此，如果基础设施项目转让涉及划拨土地使用权的权属变更，则需审查是否经有关机关批准转让并办理相关的土地出让手续；如经批准可以不办理出让手续的，也需关注是否已经将转让所产生的相应的土地收益上缴。
在《申报要求》中，也进一步明确：
“对项目公司拥有土地使用权的非PPP（含特许经营）类项目。如项目以划拨方式取得土地使用权，土地所在地的市（县）人民政府或自然资源行政主管部门应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs 无异议”。
以出让方式取得的土地使用权
关于转让以出让方式取得的土地使用权，其限制主要体现为《城市房地产管理法》中规定的转让要求，即1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的比例要求。
对于出让土地，《申报要求》中提出：
“如项目以协议出让方式取得土地使用权，原土地出让合同签署机构（或按现行规定承担相应职责的机构）应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；如项目以招拍挂出让或二级市场交易方式取得土地使用权，应说明取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方、取得时间及相关前置审批事项。”
因此，根据《申报要求》的规定，对于划拨方式或协议出让方式取得土地使用权，不可避免的需要取得自然资源主管部门或原土地出让合同签署机构出具的无异议函；如土地使用权系以招拍挂方式取得，则要求中并未特别要求取得主管部门的无异议函，但应对出地使用权的出让情况进行说明。
2
协议层面的限制
与项目公司股权转让的外部限制类似，对于基础资产或经营权利在协议层面的限制，也需关注诸如土地出让协议、特许经营权协议等文件中是否存在限制资产或经营权转让的条款。
例如，对于特许经营权，项目相关特许经营授权文件可能规定如未取得授权主体的书面同意，否则不得已任何形式转让特许经营权，且对受让方的主体资质有相应限制；又如在项目公司就基础设施项目签署过贷款合同，相关的抵质押协议中可能约定未经融资方同意不得向第三方转让或处分基础资产及与基础资产相关的经营权利等。
同样，在《申报要求》中，发改委提出：
“如相关规定或协议对项目公司名下的土地使用权、项目公司股权、特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物转让或相关资产处置存在任何限定条件、特殊规定约定的，相关有权部门或协议签署机构应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs 无异议，确保项目转让符合相关要求或相关限定具备解除条件。”
“对PPP（含特许经营）类项目，PPP（含特许经营）协议签署机构、行业主管部门应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议。”
未完待续
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