浅析企业登记前置许可项目的确认与核定

    内容提要：企业应当在工商登记机关核准的范围内从事经营。经营范围分许可经营项目和一般经营项目，登记工作中正确区分和核定企业登记前置许可项目，是坚持依法行政的具体体现。本文就如何正确确认和核定企业登记前置许可项目进行探讨，以释企业前置许可经营项目登记疑惑，以尽职地履行企业登记职责，更好地服务于市场经济发展。

　　关键词：企业经营范围；企业设立前置审批、许可经营项目确认；许可经营项目核定。

    我国《民法通则》规定，“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。相应地，在各类市场主体设立的相关法律、行政法规中都将企业经营范围做为主要登记事项规定予以登记。随着我国市场经济的蓬勃发展，在原主导产业基础上，新兴行业和新生事物不断涌现，看似简单的企业经营范围逐渐成为困扰企业登记管理工作不容忽视的问题。特别是行政问责制、行政追究制的实施，使企业登记人员感觉核定企业经营范围，尤其是区分许可经营项目和一般经营项目时如履行薄冰。如何破解这一难题，依法履行好企业登记管理职责，促进市场主体合格健康发展，是当前企业登记管理工作必须着力解决的问题。结合企业登记管理工作实践，谈谈个人初浅认识，以期能起到抛砖引玉的作用，对业内同仁能有所裨益。

    一、企业登记前置许可项目的概述
    企业是以经营为宗旨，以追求利润、获取利润最大化为目的的社会经济组织，企业经营的业务范围体现为经营范围。经营范围反映企业业务活动的本质内容和生产经营方向，是企业法人民事权利能力和行为能力的核心体现。经营范围一经核准登记，企业就具有了在这个范围内从事经营活动的主体资格，同时承担不得擅自超越范围经营的法定义务。核定的企业经营范围是区分企业合法经营与非法经营的法律界限。
    从我国对企业经营范围管理制度上分析，当前立法和司法解释从严格管制倾向于适度放宽。如《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。同年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条进一步做出明确规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。新修订的《公司法》、《公司登记管理条例》也做出了适当调整，如《公司登记管理条例》第73条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以…罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照”。国家工商总局在《企业经营范围管理规定》中进一步明确，“企业未经批准、登记，…，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处”、“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处”。可以说，我国已事实上改变了严格的经营范围限制，但这种转变只局限于一般经营项目相对而言，对许可经营项目并未做出例外规定。因此，严格把握企业登记前置许可项目极具现实意义。
    企业登记前置许可项目包括两方面内容，一是依据法律、行政法规和国务院决定规定设立企业必须报经批准的项目，也就是企业设立登记前置审批项目。二是企业经营范围中属于法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目，也就是许可经营项目。就企业的经营范围而言，可能涉及到国民经济行业分类（20个行业门类，95个行业大类，396个行业中类，913个行业小类）划分中绝大多数类别。企业登记人员能准确无误地从这些行业中区分出哪些属于一般经营项目、哪些属于许可经营项目确实不是一件容易事。1991年江西省曾经为一个案子中涉及的避孕套究竟是“药”还是“化工产品”的问题搞得焦头烂额，一审再审，直到最高人民法院反复批示才最终结案。试想连法官都一时搞不清楚的“经营范围”问题,怎能强求登记人员一目了然呢?但我们绝不能以此来推卸责任，毕竟登记企业经营范围是工商登记主管机关的法定职责。因此，正确确认企业登记前置许可项目是坚持依法行政的具体体现，也是登记机关和登记人员的法定义务。属于企业登记前置许可项目，登记时未要求提交相关审批文件或将许可经营项目按照一般经营项目核定是玩忽职守，将一般经营项目按照许可经营项目核定又是滥用职权，带来的后果不是市场主体准入把关不严，就是增加了申请人的行政负担。如果行政问责或追究起来，相关登记人员就要付出遭受行政处分甚者追究刑事责任的惨痛代价。如何趋利避害，正确处理企业登记前置许可问题确实是一个值得思考的问题。

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    三、企业登记前置许可项目的核定
    在掌握了如何区分和确认企业设立登记和企业经营项目涉及的前置审批许可后，具体登记工作中要严格把好经营项目核准关，防止因主观认识或理解偏差，造成经营项目核定有误，让别有用心的人专政策空子、打搓边球，扰乱市场经济正常经营秩序。
    一是登记时力求经营项目构成要件完整，表述明确具体。企业经营范围是由各个经营项目组合而成，经营项目一般由商品类别、品种、服务内容及项目内容加上经营方式两部门组成，单独体现某一方面都不是完整的经营项目。如：“移动通信服务”，“移动通信”属服务内容，“服务”属经营方式。同时，要正确理解经营项目的内涵和外延，防止核定时出现偏差。比如“奶牛养殖”，“奶牛”顾名思义，“养殖”应理解为培育和繁殖。如果只喂养而不繁殖，不如叫“奶牛饲养”更贴切些。对加限制语（如加注“种畜生产经营除外”） 的方式处理不是办法，比如“汽柴油零售”，不能限定了“（危险品除外）”，就不要安监部门审批了，它自身就是危险品，限定语与它本身自相矛盾。加“涉及许可经营的项目，凭有关许可证件经营”也不是办法，许可项目只有取得相关许可方可登记，显然与规定不符。因此，只有真正把握核准项目的含义才是解决问题的根本途径。
    二是参照《国民经济行业分类注释》核定经营项目。参照不等于照搬。一方面国民经济行业分类标准作为国家标准相对比较固定，完全按照其执行，不利于新兴行业和新生事物的发展。另一方面《国民经济行业分类》是对行业类别的归纳划分，注释体现的是每个类别中包含的内容，这些内容也不等同于企业经营项目。一般而言，参照适用应当遵循这样几个原则：
    1.行业类别用语表述明确具体的，可以直接适用。国民经济行业分类分4级行业划分（门类、大类、中类、小类），每一类别用语是对本类包含内容的综合性概括，如果该用语能明确具体地表述出企业的经营项目，可以用类别用语核定。如小类C1522为“啤酒制造”，那么企业的经营项目就可以核定为：“啤酒制造”或“白酒生产”。
    2.如果行业类别用语不能直接反映出企业具体经营项目，那么就应当按企业具体经营项目核定。如企业从事“果酒制造”，从《国民经济行业分类》中其从属于小类C1529“其他酒制造”，那么我们核定经营范围时就应当核定为“果酒制造”或“果酒生产”，而不能核定为“其他酒制造”。否则，很难从核定的项目中认定企业到底生产经营什么。
    3.禁止使用“其他”字样表述企业经营项目。《国民经济行业分类》里的“其他”表述是相对于分类标准本身而言的，脱离《国民经济行业分类》“其他”什么也说明不了。从国标对小类A0519“其他农业服务”的注释看，它包括农作物机械耕作服务、农作物病虫害防治、农田土地整理、农作物收割服务等等，那么核定经营范围时就应当参照注释中的项目核定，不能核定为“其他农业服务”，如核定的范围为该企业的主行业，可以将企业从属行业核定为“其他农业服务”。再比如小类H6399 “其他未列明的批发”更能说明上述问题。因此，不能用有“其他”这样的用语核定企业经营项目。“其他”项目中如果包含许可经营项目，登记时很容易疏忽审查，从而使登记工作产生瑕疵。

    4.企业申请的经营项目国标中没有表述的，且能够明确地理解其含义，可以不必拘泥于行业分类标准用语限定予以核准。如“书画装裱”等，在国标中你是查不到这个项目的，但现实生活中确实存在，该表述比较明确具体，可以依申请予以核准。
    四是区分许可经营项目和一般经营项目分别核定。《企业经营范围登记管理规定》将企业经营范围划分为许可经营项目和一般经营项目，核定企业经营范围时应分别核定为：“许可经营项目：（涉及的具体前置许可项目。审批机关对许可经营项目有经营期限限制的，将该经营期限一并予以登记）。一般经营项目：（涉及的无需批准的申请项目）” 。这样做：
    1.使企业经营范围中的许可项目和一般项目更加明确具体，利于登记工作中更好地区分许可项目和一般项目，也有利于日常登记监管工作的开展。
    2.能起到有效防范登记风险的作用。以往在核定经营范围时，对把握不准的经营项目，往往加限定语加以限制，如“法律、行政法规、国务院决定禁止经营的不得经营”、“按照法律、行政法规、国务院决定应经审批的，未获审批前不得经营”等，实际上，这种限定语是经不起推敲的，比如属国家禁止或限制经营的为什么给核定了，如果企业获得相关行政部门批准，是否不到工商登记机关登记就可以经营呢？显然是不行的，限定语并不能穷尽所有可能情况。按照许可经营项目和一般经营项目分别核定后，“许可经营项目”和“一般经营项目”实际也就起到限定语的作用。比如“化工产品”销售，如果核定在许可经营项目中那么登记时就应提交相关许可审批文件，核定在一般经营项目中也就表明其不包含危险化工产品，不用再加注“危险化学品、监控化学品、易制毒化学品除外”字样。
    五是经营项目的核定要慎重使用限定语。如前面所述，尽量减少限定语的使用。比如：“房地产开发”，不要核定为：“房地产开发（在资质证书规定范围内经营)”。房地产开发企业应当在办理营业执照，取得建设主管部门颁发的《房地产开发企业资质证》后，方可开展经营活动。《房地产开发企业资质证》不是企业登记前置要件，如果加标注，那么企业取得许可证后需不需向登记机关提交，提交依法无据，不提交又有监管失职之嫌，使登记机关处于两难境地。再者，核定许可经营项目或后续管理的一般经营项目时，不能用非经营项目表述语代替。如道路普通货物运输企业，不能将经营范围核定为“在《道路运输许可证》规定范围内经营”；再比如建筑业企业，经营范围应参照《建筑业企业分类目录》核定具体的经营项目，不能用 “在资质证书规定范围内从事经营”来代替。
    六是根据许可证核定经营项目问题。经营范围涉及前置许可项目应当报经批准的，根据前置审批文件或许可证的内容核定。但要注意的是，有些前置审批不是批的经营范围，而是批准的经营条件。比如旅馆业企业，如果《卫生许可证》核定为“旅馆业”，则其对应的相关经营范围规范用语应为“住宿服务”。再比如银行单位，《金融许可证》一般核定的范围都是：“经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列为准”，我们是否就按许可证记载的内容核定企业的经营范围，这与要求企业的经营范围中的项目必须明确具体不相符，因此也就不能这么核定。如何核定？既然许可证提到“经营范围以批准文件所列为准”，那么要求企业提供银监会的批准文件，按照批准文件所列具体项目核定。但还有个问题，就是批准文件所列项目有的可能超出了银监会的审批权限，如保险代理业务应归保监会审批、基金销售代理业务应归证监会审批，那么企业还应当提交保监会和证监会相关许可审批文件。
    七是认真把握许可经营项目与企业注册资本的关联关系。企业经营范围中涉及许可经营项目的，一般设立许可的相关法律法规要对许可管理的企业注册资本最低限额都有特殊规定，如《旅行社管理条例》规定国内旅行社注册资本不低于30万元、国际旅行社注册资本不低于150万元等等。因此，审查企业许可经营项目时，要对企业注册资本最低限额是否符合法律法规规定一并做出审查，防止不合格主体流入市场。
    通过以上分析，做好企业登记管理工作，一要通过学习不断充实自己，二要通过实践不断提高自己。同时，工商行政管理部门做为企业登记主管机关不可能万事通，知识的学习和掌握也不可能一蹴而就，鉴于企业登记工作涉及法律法规较多、综合性较强的特点，企业登记制度应当建立适当的纠错机制，不要动辄行政问责或追究责任，不要让企业登记人员明显感觉只有责任和义务，以便促进企业登记人员刻苦钻研业务知识，不断提升履行岗位职责的能力和水平，以更好地为市场经济发展服务。

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