2019年2月，比利时艺术家克里斯蒂安·西尔万对外表示，近日发现中国画家叶永青抄袭了他的多幅作品。对此，叶永青（中国“85”美术新潮的代表人物、策展人、四川美术学院教授）并没有完全否定其与西尔万的关联，并且说：“这是对我影响至深的一位艺术家”，至于如何解释二人作品的高度相似问题，叶永青表示暂不回应。
西尔万
叶永青
该事件在网络上甫一公开，便立刻激起了中国美术界、法律界和艺术品市场的广泛关注和热烈讨论。有媒体专门制作了一期视频访谈节目，邀请了一位天津美术学院的艺术史论家和一位北京法院的法官围绕“艺术品抄袭的界线在哪里”这一话题展开交流和探讨。在节目中，美院老师认为：“评价是否抄袭，要看作品的艺术类别（是古典艺术、现代艺术还是当代艺术）和具体语境。当代艺术哪怕是直接拿来，只要画家能解释其赋予了原作品新的观念或含义，就很难说是抄袭。”；而法官则旗帜鲜明地指出：“是否构成抄袭或剽窃，有统一的裁判标准，即‘接触可能’+（外在表现形式上的）实质性相似。法律不保护作品背后所要传达的思想观念，也不会刻意考虑涉案作品所属的艺术类别，只要两幅作品视觉上相似，侵权便很可能成立，除非存在法定的抗辩事由，诸如是为了个人学习或欣赏、事先已经获得授权等。”很显然，两位分别来自美学界和司法界的代表对此焦点问题存在不同的见解，甚至可以说是巨大的分歧。
法律源于生活，其目的也是为了解决现实生活中的具体问题。可号称鼓励创作行为、平衡文艺生态的著作权制度，从何时开始演变成一套自说自话、不接地气的概念体系？当然，我们应当经验地理解法官，因为这么做（仅视觉比对）最简单、最省事，也最安全。知识都是习得的，法官从法学院到法院，对于法律的所有理解都来自课堂抄录、文献阅读及同行前辈的言传身教，从接收、记忆到成为自己的观念认知，中间时常缺乏反思，更怠于独立调研，自然也就看不到法律赖以存在的第一性的现实基础。因此，唯有借助社科法学的方法论来重新审视和澄清著作权法中的一些基本概念和命题，才可能从这种渐行渐远的封闭体系中解脱出来。
按照固有的学说观点，著作权的保护对象——作品，必须且只应是能够被他人客观感知的外在表达。单纯停留在内心世界的思想感情或“腹稿”并不是著作权法意义上的“作品”。这实际上是把表达与思想完全对立起来，认为只有表达才可以被外界客观感知，而作品的思想观念只存在于作者内心，无法借助语言文字等表达工具加以外化，被他人认识和理解。显然，该见解只是一种背离事实的学术想象，并没有多少美学或符号学的理论支撑。早在一百多年前，瑞士著名语言学家弗迪南×德×索绪尔就已指明，包括语言文字在内的任何符号都是由两部分构成，即能指（signifier）与所指（signified）。能指即感官化的“有声形象”，所指则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念。不难理解，能指便是作品外在的表达形式，而所指则对应作品内在的思想观念。法国符号学家皮埃尔·吉罗同样认为符号的功能是靠讯息（message）来传播观念（idée）。而英国美学家克莱夫·贝尔也指出：“艺术就是有意味的形式。”这里的“形式”就是艺术品色彩、线条的关系和组合，对应符号的能指；而“有意味”则是观赏者被激起的审美感情，对应符号的所指。能指（表达）与所指（思想）虽然在概念上是需要区分的，但在物理上却是不可分离的。能指与所指都是客观存在且能够被感知的，两者相辅相成，缺一不可。只有能指而没有所指的作品是不存在的，或者说那根本就不是作品。
符号之所以有“所指”，就是因为符号都是功能性的存在，它意指化一个外在于自身的事物（如英文世界中用“OX”这个符号指代“牛”这一事物）。当然，符号的所指——它要表达的思想或含义并不是唯一不变的，而是基于解读者所处的语境，语境不同，所指不同。也就是说，含义取决于语境，虽然所指时常变化，但绝不是无形的或空洞的。
比如，开实验艺术先河的法国艺术家马塞尔·杜尚有件著名的观念艺术作品。作品的能指是一个男用陶瓷小便池，但当把小便池放在艺术展览馆供人观赏时，它的语境和所指就完全不一样了。杜尚还借用新古典主义画家安格尔的代表作《泉》来给这个工业现成品命名，从而更加强化了所指的转换，即借此反讽古典，宣扬生活与艺术的固有界限应当消解。恰如研究者所言：“《泉》的出现，绝不仅仅是某种样式或技法上的增减，而是想彻底推翻以往的一切与艺术有关的概念，不论是‘趣味’、‘构思’还是‘技巧’，亦不论是艺术的创作方式，还是艺术的展示方式和艺术的认知方式，都在达达的彻底批判之列。
申言之，所指不同，即使能指相同，也不是同一作品。出人意表的当代前卫艺术更是通过挪用、拼贴、涂鸦和重混等创作手法来批判对作品结构、色彩、线条等表达形式的过度审美追求，强调对作品潜在的政治隐喻和社会意义的关注、阐释与重塑。但这一发轫于上世纪六七十年代的艺术观巨变还远未被今天的法律界广为觉察和接纳，发生在2000年世纪之交的四川美院起诉艺术家蔡国强侵犯著作权事件便是最好的例证。四川美院主张《收租院》是其应邀组织本院师生于1965年共同创作的大型群雕作品，旨在宣传解放前一个四川大地主压迫农民的故事。1999年，艺术家蔡国强在意大利威尼斯双年展上实施了一个“演示《收租院》雕塑制作过程”的行为艺术（后取名为《威尼斯收租院》），现场复制了多个相同尺寸的泥塑原件，并最终获得金奖。这起著作权纠纷经媒体报道后，轰动一时。不少法律人士认为，蔡国强的这种行为从名称、内容到最后的表现形式都是对原作著作权（包括署名权、复制权、展览权等）的侵犯，理应承担相应的法律责任。管见认为，这其实是不假思索地将两者误读为同一作品。的确，作品能指（外在表达）可能是相同的，但作品所指（内在含义）却大不同，因为时空语境和解读者都转换了，蔡国强版的《收租院》强调的是西方他者对中国某段特殊历史（阶级斗争）的观看。正如那年国际美术评论家联盟主席Kim Levin 所言：“《威尼斯收租院》并不是一个古怪的社会主义现实主义巨作的再版，与它的形式相反，再次制作这近百个毛时代在四川制作的著名的宣传艺术，是一故意没有完成、过程性的复制，这是一个观念性的作品。”而当时在北京举行的“《收租院》与当代艺术”座谈会上，刘晓春、巫鸿、李陀等众多艺术家和评论家也普遍认为，《威尼斯收租院》是后现代艺术中常用的表达手段——挪用，是对经典作品的“引用”，而非侵权。
1999 威尼斯
1965 成都
与会美术评论家栗宪庭甚至认为，大家应当讨论的是蔡国强的作品好不好的问题，去谈侵权与否就把讨论下降到与专业没有关系的层次了。然而，侵权与否难道真的与艺术界无关吗？据报道，“叶永青抄袭事件”触发了对包括艺术生产、艺术批评和艺术市场等众环节在内的中国当代艺术整体信用崩塌的危机，叶永青、曾梵志、王广义等多位知名艺术家的作品在国际拍卖会上流拍或以最低估价落槌。很明显，法律的研判对艺术品价值的起伏有着不容小觑的重要影响，必须积极加以应对。而诚如前文所言，在著作权制度视域下，我们可以主张在做侵权判断时，不仅要比照作品的能指，更要衡量作品的所指。当代艺术“挪用式”“重混式”创作手法因其作品所指（观念或含义）有别，故并不必然构成对原作的抄袭或剽窃。
曾梵志：《豹》
国家地理：
《风雪之豹》
退一步讲，即使认为挪用构成复制（包括对原作所指的演绎），也仍然可以援引“合理使用”规则作为侵权的抗辩事由。所谓“合理使用”，即虽然行为人未经作者或著作权人许可，复制或传播了受著作权保护的作品，但基于特定的价值考量（倡导人道主义、维系公共利益或交易成本过高等），对其中某些特定情形予以侵权豁免。“合理使用”的一种典型立法例就是美国，其《联邦版权法》第107条规定，为了批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究之目的而使用版权作品的，系合理使用，不视为侵犯版权。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与性质，包括使用是否具有商业性质，抑或非营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用部分的质与量与作为整体的版权作品之关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。不难看出，这些法律的字眼和界线是较为模糊的，法官在个案审判时有相当大的自由裁量空间。
也许是为了防范此裁量权被下级法院滥用，美国联邦最高法院于1994年借审理著名的Campbell案力图廓清“合理使用”的分析路径和评判标准，并首创了一个“转换性使用（transformative use）”概念来对考量因素（1）“使用的目的与性质”作进一步的解释与限定，最终认定被告采用黑人说唱音乐滑稽模仿流行歌曲《哦，漂亮女人》不侵权。该裁决结果及其说理过程迅速影响并指引了后续的众多司法审判。例如，在2006年的Blanch案中，艺术家Koons在其画作《尼亚加拉》中挪用了摄影师Blanch发表于某时尚杂志封面上的一张“穿丝锦凉鞋的女性双脚”照片之主要部分，原告诉其侵犯了该照片的著作权。二审法院驳回了原告的上诉请求，支持了被告的合理使用抗辩，其在判决书中指明：“所谓转换性使用就是看被告是否仅仅是‘替代了原作品’，还是创作出了具有其他目的或不同特征的新作品，以新的表达、含义或信息改变了原作品，而其根本评判标准就是允许使用版权比禁止使用版权是否能更好地实现促进科学和艺术发展这一立法宗旨。艺术家Koons的创作动机是将照片中的‘事实’传达给绘画的观众，而不是为了吸引眼球或逃避独立思考之辛劳，复制照片中表征摄影师核心创意的部分。Koons通过改变该时尚照片的色彩、背景、介质、尺寸、细节以及欣赏语境，得以嘲讽一种过于光鲜浮华的美国式‘生活格调’，为其建立了正当性。”
而之后的案件，法官的态度似乎更加宽容。如在2013年的Cariou案中，原告Cariou耗时6年在牙买加山区拍摄了一组黑人回归主义者——拉斯特人（Rastafarians）的肖像和风景照片，并出版了摄影集。被告Prince是美国著名的当代艺术家，其通过挪用、拼贴及涂鸦等技法，在原告摄影照片的基础上创作了一系列混合材料绘画作品，博得了广泛的市场认可，间接导致原告的展览计划取消。一审法院认为，Prince的作品并不属于对原告照片或与这些照片紧密相关的流行文化发表评论，不足以构成合理使用，故侵权成立，被告必须将所涉画作全部交由原告处置。二审法院则认为，被告30幅涉案作品中有25幅属于“转换性使用”，无须事先征得原告同意，也无须为此支付版权许可费，故部分撤销一审判决，部分发回重审。主笔法官强调指出：“对原作品及其代表的流行文化进行评论或批判，并不是合理使用的必要条件。同样地，因挪用原作而取得商业上的成功也并不必然推出其一定构成侵权。版权不是赋予作者对其作品享有绝对的、神圣的自然权利，其目的旨在激励艺术活动和进步，以此丰富公众的知识。平衡版权保护与正当使用的关键在于，从合理观察者的视角看，对原作的二次利用是否创建了某种新的信息、美学、洞察或理解。本案Cariou的黑白照片呈现了宁静古典的自然之美，而Prince的绘画无论是在构图、比例上还是在色彩、介质上，都与前者迥然有别，给人一种既粗俗嘈杂又兴奋挑逗的感官体验。而就第（4）项考量因素而言，这里的‘潜在市场或价值所产生的影响’仅限于对原作品固有市场和原作者通常会开发或许可他人开发的那些衍生品市场造成了破坏或毁灭。显然，被告的涉案绘画作品并没有掠夺原告照片的市场收益，因为两者的受众群是完全不同的。”
虽然严格来说，我国现行《著作权法》并没有照搬美国这套如此弹性的多因素综合考量测试法，但学界普遍认为，最高人民法院出台的司法政策早就明确吸纳了该规则，并已经在诸多案件审理中予以了适用，其中涉及视觉作品“转换性使用”问题的实例并不多，而目前最为典型的便是2016年的“电影海报”案。在该案中，被告在其制作的电影《80后的独立宣言》之推广海报中未经允许使用了由原告上海美术电影制片厂于上世纪八十年代创作的经典卡通人物形象“葫芦娃”和“黑猫警长”，原告以侵犯著作权为由，请求法院责令被告停止侵害并赔偿损失。然而，一审和二审法院均支持了被告的合理使用抗辩。法院认为：“被告电影海报中引用‘葫芦娃’‘黑猫警长’美术作品不是单纯地再现这些作品的艺术美感和功能，而是借喻有着共同经历和美好回忆的一代少年儿童，从而符合电影主角的年龄特征。因此，‘葫芦娃’‘黑猫警长’美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。同时，被告使用这些作品的比例是较小的，相关公众对该作品的需求不太可能通过观赏涉案电影海报就能满足，从而放弃对原作品的选择使用。因此，涉案电影海报中作为背景图案引用‘葫芦娃’‘黑猫警长’美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用。并且，涉案电影海报的发行期短暂，随着电影播映期的消逝，该电影海报的影响也会逐步减小，因此不会不合理地损害权利人的合法利益。”
值得注意的是，本案中的电影海报虽然也采用了拼贴、挪用的手法，但恐怕难以划入真正的当代艺术之列，但“合理使用”的审查思路和评判准则应该是一致的。也许有人会说，根据“思想/表达二分法”原理，著作权法只保护作品的外在表达，其所反映的内在思想并不受保护，故即使被告转换了原作的观念或含义，但只要两者的外在表达构成实质性相似，则依旧难以得到侵权豁免。管见认为，这一推论是站不住脚的，其要害在于误读了“思想/表达二分法”。我们知道，同“合理使用”概念一样，“思想/表达二分法”最初也源自美国司法判例。在1929年的Nichols案（原告主张被告摄制的电影剽窃了其创作的戏剧剧本）中，著名的汉德法官指出:“当越来越多的枝节被剔除出去后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般表述，有时，甚至唯有作品的标题。这一连串的概括在某个点上便不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”
不难理解，法官此处所言的“思想”，恰恰不是作品的内在观念或含义（即“所指”），而是指讲述、阐释某一观念含义的惯常描写或通用表达（即“能指”）。惯常描写或通用表达之所以不受著作权保护，是因为这些表达是人们经常会使用到的、绕不过去的表达，一旦赋予其私权交由个人控制，肯定会大大抬高文艺创作和社会沟通的成本，有碍公益且得不偿失，故必须将其排除在法律保护之外。既然不予保护的并非作品的思想观念，而是惯常描写或通用表达，那为何法官不直接言明，反而要偷换概念，以“思想”代替通用表达呢？这是因为，说通用表达不受保护，需要借助一番复杂深奥的经济学论证，普通人理解起来比较困难。而说思想不受保护，却极为简单有效，因为人们常常错误地认为思想（符号所指）与表达（符号能指）是可分的，两者不仅在概念上可分，在物理上也可分。法官无非是利用了这种思维贯式，并通过“移花接木”式的修辞技巧，从而实现降低说理成本，提高说服效果之目的。可见，“思想/表达二分法”中所谓的“思想”与作品所要表达的思想观念（即“所指”）以及“转换性使用”中新的“观念、含义或信息”并不是一回事，千万不能混为一谈。
综上所述，著作权法中的诸多概念、规则及其原理实际上可以包容或解释各种美学现象，前提是这些概念、规则或原理没有被曲解或误读。法律调整生活和市场，也调整艺术创作行为，法官可能不懂艺术，却可能因自己的审判实践间接干预艺术创作。本文所载司法案例说明，法官针对艺术创作之间的侵权纠纷，应当采取更加审慎开明的态度，躬身倾听和吸纳来自案件所涉领域、行业的声音和共识，避免因自身局限的、非专业的眼光盲目打量艺术活动而造成偏见与不公。艺术革新与法律观念自然要保持一定的张力，但我们应当谋求将两者间的冲突化解到最低程度，法律不仅仅是法官的法律，也不仅仅是法学家的法律。艺术家、美学理论家需要积极及时地与法官、法律研究者展开充分有效的对话和交流，从而搭建互动的桥梁与纽带，消除观念和认识上的藩篱与鸿沟。
本文原载《美术研究》2020年第3期，由于篇幅所限，略去所有注释。
作者：
熊文聪，中央民族大学法学院副教授
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