论计算机软件著作权证据适用及侵权认定

北京德恒（合肥）律师事务所 黄敏

摘 要：随着科技的不断进步，我国计算机产业得到了空前、迅猛的发展。在国家大力鼓励并扶持大众创业、万众创新的时代背景下，“互联网+”已上升为国家战略。2014年，我国著作权登记总量达到120余万件，其中，计算机软件著作权登记量首次突破20万件。由于我国计算机技术相对落后，公民的自我保护意识比较薄弱，加上我国相关法律法规对侵权界定模糊，使得司法实务中侵权难以认定。因此，如何正确界定侵权，已成为司法实践和理论研究中的重点和难点。本文拟从计算机软件著作权保护的角度出发，探讨计算机软件著作权案件证据适用及侵权认定方法，以保护权利人的合法权益，促进产业健康发展。

关键词： 实质性相似 源程序 目标程序 文档

一、计算机软件著作权概述

1、计算机软件著作权的概念

计算机软件著作权是指计算机软件的开发者或者其他权利人依据有关法律法规的规定，对软件作品所享有的各项专有权利。我国《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

2、计算机软件著作权保护的客体

计算机软件著作权保护的客体是指计算机程序及其有关文档。

（1）计算机程序

计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。另，根据百度百科的定义：计算机程序（Computer program），也称为软件（Software），简称程序（Program），它是指一组指示计算机或其他具有信息处理能力装置每一步动作的指令，通常用某种程序设计语言编写，运行于某种目标体系结构上。通常，计算机程序要经过编译和链接而成为一种人们不易理解而计算机理解的格式，然后运行。未经编译就可运行的程序通常称之为脚本程序。计算机程序是一系列指令的集合，程序里的指令基于机器语言而执行。程序通常先用一种计算机程序设计语言编写，然后用编译程序或者解释执行程序翻译成机器语言。计算机程序又分为源程序和目标程序。

① 源程序

源程序，是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件，通常由高级语言编写。源程序可以以书籍或者磁带或者其他载体的形式出现，但最为常用的格式是文本文件，使用这种典型格式的目的是为了编译出计算机可执行的程序，将人类可读的程序代码文本翻译成为计算机可以执行的二进制指令，这种过程叫做编译，由各种编译器来完成。一般用高级语言编写的程序称为“源程序”。

② 目标程序

目标程序，又称为“目的程序”，是源程序经编译可直接被计算机运行的机器码集合，在计算机文件上以“.obj”作扩展名。这种由语言处理程序（编译程序、解释程序、汇编程序）将源程序处理（编译、解释、汇编）成与之等价的机器码而构成的，计算机能够直接运行的程序，称为目标程序。

源程序、目标程序是同一计算机程序的两种不同介质,《计算机软件保护条例》规定，源程序和目标程序可以相互转化，视为同一作品。

（2）计算机软件文档

《计算机软件保护条例》规定：计算机软件文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。对计算机软件著作权的保护，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

二、计算机软件著作权侵权案件中的证据适用

鉴于计算机软件侵权案件当中，原告证据能否正确适用会直接影响司法判定的认定标准，进而影响案件的最终结果，而被告的举证，基本上是围绕原告的诉请和证据进行反驳举证，证据适用的专业程度和难度相对较低。因此，本文主要探讨原告的证据适用，至于被告如何适用证据，本文不再探讨。

1、权属证据的提交

《计算机软件保护条例》第九条规定：如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

计算机软件侵权案件中，笔者认为，权利人在诉讼时应当提供涉及计算机软件的源程序、文档（软件使用说明书、流程图或用户手册）、计算机软件登记证书或者是在中国版权保护中心调取的权利登记证明材料、软件销售合同和发票或者客户使用的软件等证明享有权利的权属证据等。

2、侵权证据的提交

（1）实质性相似证据的提交

实质性相似是指能够证明被控侵权软件与被侵权软件构成实质性相似，主要是计算机软件程序的表达与计算机文档的内容构成相同或相似。

人民法院在审理计算机软件侵权案件中，比对的重点是被控侵权软件的源程序与被侵权软件的源程序是否相同或者相似，抑或是两者的目标程序是否相同或者相似。

（2）接触证据的提交

司法实务中，接触应包括直接接触和间接接触。在具体案件中，原告可以提交被告曾在其公司工作的劳动合同、保密协议、竞业禁止协议、社保缴纳证明、被告在原告公司担任职务的名片或者被侵权软件已通过公开合法发行或网络传播等方式公之于众等证据。

（3）合理性抗辩证据的提交

合理性抗辩证据是原告为了对抗被告质证而提交的证据。诉讼过程中，被告可能提出涉案被侵权软件并非原告举证证明的登记权属软件，遇到这种抗辩，原告需要对被告有证据支持的抗辩意见进行举证反驳。

综上，在计算机软件著作权侵权案件当中，由于认定软件侵权的主要证据是程序，而程序的相同或相似又是判断是否构成侵权的主要依据，因此，权利人对计算机软件程序证据的适用就显得非常重要，其不但是个案具体适用侵权认定标准的基础，也是法院最终认定侵权的前提。但是，关于侵权认定的标准或方法并不统一，围绕源程序或目标程序所形成的认定标准或方法在司法实务中不断产生。下文将结合计算机程序证据对个案中具体侵权认定标准和方法进行阐述。

三、计算机软件著作权侵权认定标准或方法

鉴于各国法律对计算机软件著作权侵权的认定标准和方法都是围绕程序证据展开，本文的下述探讨内容均围绕程序证据的各种表达和对表达的不同认定展开，不作其他延伸。

1、以德国为代表的大陆法系法律关于计算机软件著作权侵权认定的标准或方法

德国现行的《著作权法》于1966年开始实施，与《著作权法实施法》等相关法律共同调整著作权法律关系，但并没有单独提出对计算机软件著作权的保护，直到1985年修改法律，才确定对计算机程序作者提供法律保护。1991年5月14 日，欧共体理事会提出对计算机程序加以保护。2001年，欧盟颁布《计算机程序保护指令》，要求成员国在一定期限内修改国内法，以实现欧盟国家著作权法的一致。在此背景下，作为欧盟最重要力量之一的德国，开始对本国的著作权法进行修改。1但是，之后的德国著作权法并没有见到具体条文作出对计算机软件著作权予以保护的规定。

另，通过检索欧盟《计算机程序保护指令》，笔者发现《计算机程序保护指令》对计算机软件著作权保护的客体、权利范围、侵权的表现形式、合理使用等均有具体的规定，但是，《计算机程序保护指令》并没有对计算机软件著作权的侵权认定标准或方法作出明确规定。

2、以美国为代表的英美法系国家法律关于计算机软件侵权认定的标准或方法

美国系判例法国家，对计算机软件著作权的侵权认定主要是通过司法判例予以确定，使用的认定标准或方法主要有以下两种：

（1）抽象-过滤-比较三步判断法

司法实务中，美国法院采用先抽象、再过滤、后比较三步判断法认定计算机软件版权构成侵权的典型案例是Computer Assoc诉 Altai计算机软件侵权案，该案最终由美国联邦第二巡回法庭确认为判定计算机软件侵权的最新规则。美国三步侵权判断法立足于计算机程序的开发过程，注重对软件的动态保护，主要适用于大型的计算机软件侵权案件的判定2。

（2）SSO法则认定法

SSO法则，即计算机软件的结构(Structure)、顺序(Sequence)和组织(Organization)。软件的结构是一个程序各个组成部分的构造以及数据结构；程序的顺序，是程序各部分在执行过程中的先后顺序，即程序的“流程”；程序的组织，是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO法则确立于美国联邦第三巡回法庭审理的Whelan公司诉Jaslow公司案。该判例将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想，逾越了著作权法的界限。从鼓励竞争的角度考虑，适用SSO认定标准不利于软件技术和产业的发展，有悖于著作权法的宗旨。3

3、我国法律关于计算机软件著作权侵权认定标准或方法

相比西方国家来说，我国计算机软件著作权侵权认定标准或方法比较多。传统认定标准或方法有“镜像复制法”“外观与感觉相似法”“功能相似法”“全盘感觉分析法”“个别认定分析法”等等。这些传统方法，因没有明确的法律规定，在司法实务中的运用相对较少。当前，我国司法实务中认定侵权的主流标准有三种：即“思想与表达两分法”“实质性相似+接触+合理性抗辩法”“抽象+过滤+比较三步判断法”。

（1）思想与表达两分法

“思想与表达两分法”是著作权法保护的基本原则，即通过思想、表达的划分，排除不受著作权法保护的思想。《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。采用思想与表达两分法认定侵权的案件，在实务中典型的案例是深圳帝慧科技诉连樟文等计算机软件著作权侵权案。该案中，最高院(1999)知监字第18号函中还确立了一个规则：①对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数（变量）、界面和数据库结构，因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件；②不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

虽然有了规则，但司法实务中仍然有很多认定难点，比如对什么是思想，什么是表达，什么是程序等界定模糊，对程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字部分，这部分中间区域哪些又属于思想，哪些又属于表达，也是难以界定。4该认定方法虽有一定的指导性，但仍有许多弊端，在具体的计算机软件侵权案件审理过程中，仍需要借助其他认定标准进行综合判断。

（2）实性相似+接触+合理性抗辩法

实质性相似是指软件整体上的相似，具体包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。司法实务中，实质性相似主要分为两种情形：①文字部分相似，即以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断；②非文字部分相似，主要靠定性分析，量化分析比较困难。从单纯的技术角度来看，在审理侵害计算机软件著作权案件时，往往需要对被控侵权软件与被侵权软件是否同一或者实质性相似进行认定。司法实务中，法院判断两款计算机程序是否构成实质性相似，一般从以下三个方面分析：第一、代码相似，即判断程序的源代码和目标代码是否相似；第二、深层逻辑设计相似，即判断程序的结构、顺序和组织是否相似；第三、程序的外观与感受相似，或者叫运行程序的方式与结果是否相似。我国司法实务中的典型案例是北京一中院审理的香港万钧电脑有限公司诉北京市海威电子工程公司、北京市海威计算机技术公司侵犯软件著作权纠纷案。具体案例，本文不再一一列举。

所谓“接触”是指被控侵权软件的权利人有接触权利人软件产品的机会。司法实务中，判断被告曾接触过原告的作品，一般通过以下几个方面予以证明：第一、被告曾看到或复制过原告的计算机软件；第二、原告的软件曾公开发表过，在公开渠道可以获取；第三、被告的软件中包含与原告软件相同的无用代码或错误代码，而这些代码的存在对程序的功能毫无帮助；第四、被告的软件程序中包含着与原告软件程序相同的特点或相同的风格，而且这些相同之处是无法用偶然的巧合来进行解释的。

“实质性相似+接触+合理抗辩”认定标准在司法实务中最大的优点是能够合理分配原被告的举证责任，有利于案件的客观审理。我国司法实务中对此种认定方法运用相对较多，但对于实质性相同或相似的理解，因没有明确的法律规定，司法理论与实务中争议较大，具体操作也比较困难。

（3）抽象-过滤-比较三步判断法

“抽象-过滤-比较”三步判断法又叫AFC标准（抽象Abstraction、过滤Filtration和比较Comparison）。该判断法是1992年6月美国联邦第二巡回法庭在Computer Assoc诉Altai案中确立的规则5。第一步，“抽象法”，即对计算机程序进行抽象。首先对指控他人侵权的原告软件程序分解成各级构成层次，从代码、模块、子模块、功能设计，对程序分层次逐级抽象，将思想抽象出来。随着抽象层次的上升，被抽象出来的思想就越多，而剩下的表达就越少；第二步，“过滤法”，即将抽象掉思想的各层次的表现，逐层次进行“过滤”，然后根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容，再将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告作品著作权保护范围；第三步，“比较法”，又称“对比法”，即把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较，以确定被告是否复制了过滤后剩下的表达。若确有复制，还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。通过上述判断法，在经“抽象”和“过滤”之后，把剩下部分进行对比，如果被告作品中仍然有内容与原告作品构成相似，则可认定为侵权。

笔者认为，“抽象－过滤－比较”三步判断法发展了“思想、表达二分”原则，为实质性相似的判断提出了新的具体准则。但是，该判断法操作难度较大，对法官的综合素质和业务能力要求非常高，我国司法实务中也运用得较少。

综上，我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》以及相关法律法规及司法解释没有对计算机软件著作权侵权认定标准或方法作出明确具体的规定，加上计算机软件自身独特性、复杂性等特点，导致司法实务中，各地法院基本上都是根据不同个案，在排除“合理使用”“反向工程”等情况下，综合采用“思想与表达二分法”“实质性相似+接触+合理性抗辩法”“抽象－过滤－比较三步判断法”等认定标准或方法对计算机软件侵权进行认定。

四、我国计算机软件著作权侵权认定标准或方法过多的原因分析及法律后果

1、问题原因分析

（1）立法不明确

我国《著作权法》对计算机软件“合理使用”的界定不明，导致使用与复制行为难以确定。《计算机软件保护条例》第16条、17条对“合法复制品”“合理使用行为”的界定也十分模糊，在一定程度上加大了司法实务判断的难度。另外，我国法律法规中只有《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定了计算机软件著作权依法应受到保护，但并没有对侵权认定标准或方法作出明确的规定，也没有单独的司法解释对侵权的认定标准或方法作出具体的指导。又由于我国著作权法不保护思想，只保护表达，对作品的新颖性、独创性、实用性均未作要求，出现了立法空白。

（2）计算机软件侵权司法鉴定制度和技术落后

由于计算机技术本身的特性和专业技术的复杂性，加上我国司法鉴定制度发展滞后、鉴定机构从业人员综合素质过低，导致司法实务中，计算机软件侵权案件最后提请司法鉴定的案件非常之少。据权威统计，我国目前能够完全独立从事计算机软件司法技术鉴定的机构屈指可数，大部分司法鉴定机构仅拥有鉴定牌照而无鉴定经验，在很多情况下，鉴定机构都是在突然接到人民法院委托的案件以后临时到高校或其他单位聘请或外借所谓的专家、教授帮助，又由于这些所谓的鉴定专家和教授没有具体从事过计算机软件侵权案件鉴定的实务经验，又没有具体的行业指导规范，其往往难以完成委托。这种现实状况在一定程度上导致人民法院不愿对计算机软件侵权案件进行司法鉴定，大部分都是法官直接通过双方提交的证据进行自由裁量。

（3）计算机软件著作权行政登记管理制度落后

由于我国对计算机软件著作权采用的是自愿登记制度，登记的性质不同于国家商标局和知识产权局对商标权和专利权的确权登记，其并非物权确权性质，而只是权利证明的初步证据，从而导致权利人即使取得软件著作权登记证书也不能完全证明其享有登记作品的权利归属。另外，中国版权保护中心只要求申请登记的权利人提交权利证据的部分源代码，不要求提供全部源代码，对提交的源代码也不进行实质审查，只作形式审查。这种登记管理制度不但导致权利人的登记会滥竽充数，还会流于形式。一旦登记的软件被侵权，权利人将很难举证。如果赋予计算机软件著作权登记以物权效力，并要求登记时提供完整的源代码，则至少可以解决司法实务中以下四个方面的问题：一、可以解决权利人举证困难的问题；二、可以减轻法院对被控侵权软件以及被侵权软件检材的审查确认负担；三、可以方便司法鉴定；四、可以有效控制法官过度的自由裁量权。这样一来，将大大减少法官在审理此类案件时采用自行比对而导致司法认定不统一的乱象。

2、法律后果

由于我国有三十四个省级行政区，每个省级行政区又有很多地级市，各地级市均设立了中级人民法院，又由于各个地方经济发展水平不同，审判法官业务能力参差不齐，加上计算机软件技术本身的复杂性，不同的法院、不同的法官基于对案件的不同理解，都会导致认定的不统一，甚至同一法院的不同法官对相同案件都会作出不同的判决结果。笔者认为，这种既无统一的理论标准，又无立法明确规定的判定方法，若长期存在并指导司法审判，将不利于人民法院正确审理计算机软件侵权案件，不利于对权利人合法权益的保护。

五、完善我国计算机软件著作权保护的建议

1、修改或完善我国关于计算机软件著作权保护的法律法规。对我国现行的《著作权法》和《计算机软件保护条例》中不合理的部分进行修改，比如，针对计算机软件本身的特性，著作权法和保护条例是否可以参照美国法院适用的SSO认定法则，增加对体现在计算机软件中思想的保护。

2、健全与完善我国司法鉴定制度，特别是计算机软件的司法鉴定制度和技术规范。

3、制定人民法院审理计算机软件著作权侵权案件具体指导意见或司法解释。通过制定明确的司法解释，指导人民法院在审理计算机软件著作权侵权案件过程中正确适用侵权认定标准或方法，避免法官自由裁量权的滥用。

4、借鉴和学习国外先进的司法保护制度和知识产权保护体系。通过对国外先进知识产权保护制度和体系的学习，可以快速提高我国计算机软件司法保护水平，进一步指导司法实践。

5、借鉴商标、专利授权登记模式，完善我国知识产权权利登记体系，确立计算机软件登记管理部门登记行为的物权确权性质，从而一定程度上降低权利人维权举证的难度，促进司法判定的统一性。

6、加强法官业务能力培养和法官队伍建设，明确计算机软件案件管辖法院和业务审判庭，提高审判质量，统一审判标准。在涉及重大复杂的计算机技术问题时，建立外部或内部技术官指导或专家证人等司法鉴定制度，确保案件的审判质量。

六、结语

计算机技术在我国起步晚，发展相对缓慢，计算机软件著作权的立法和司法保护也相对落后。为推动我国计算机技术快速、健康发展，制定或完善计算机软件著作权司法保护体系，建立健全统一的司法认定尺度，不但可以保障计算机软件著作权人的合法权益，还可以鼓励创新、促进创业，进一步促进我国计算机软件行业的良性、有序发展。

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