原文发表于《检察日报》2015年12月30日
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笔者于2015年5月27日在《检察日报》第三版发表了《辩方提供的证据也适用非法证据排除规则》一文，引起了一些争论，而实践中辩方贿买证言、暴力逼证、伪造证据等现象时有发生，甚至还出现通过记者以违法犯罪的方式“暗访”取证的事件，因此，有必要再次探讨这个问题。
一、关于私人非法取证应否排除原本就是个有争议的理论问题
不可否认，非法证据排除规则的初衷是为了防止公权力的滥用，但是这并不意味着辩方非法取得的证据就当然具有证据能力，不受非法证据排除规则的约束。辩方非法取证是否适用非法证据排除规则问题，在理论上属于私人非法取证应否排除的问题。这原本就是个争议不断的理论问题，只不过国内对这个问题的研究较少。私人非法取证既包括私人受公权力委托或授意进行的取证活动，也包括私人自行的取证活动。本文讨论的是后者。
理论上关于私人不法取得证据是否具有证据能力，历来有不应排除说、法律程序一元说、法益权衡理论等不同观点，世界各国做法也并非铁板一块。作为大陆法系代表的德国，尽管证据禁止的主要对象是国家追诉机关的行为，但在这个前提之下并非没有例外。“如果在审判时使用由于私人取得的证据，不论其来源如何，会独立地构成对个人权利的侵害，那么法院不得采纳该证据；例如，如果将秘密制作的私人谈话录音作为证据提交法庭……例如通过酷刑或者剥夺自由所得到的书面供述。”（参见托马斯.魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学2004年版，第200页。）英美法系一般采取不应排除说，但是也并非绝对，“在任何情况下，如果不可采的证据或者对证据的调查引起了很大的偏见，单凭一个异议已不能消除偏见，那么反对方有权对这个证据提出质疑……即‘以牙还牙’：反驳对方提出的不可采证据。”（参见斯特龙主编：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2004年版，第125-126页。）我国台湾地区，对于私人非法取得的证据，法官需要结合个案具体情况权衡国家追诉利益和个人权利保护之必要性，对于私人强暴、胁迫等方法获取的证据，则无证据能力，予以排除。
因此，那种认为辩方非法取证一律不排除在理论上是理所当然的观点是站不住脚的，那种认为私人非法取证一概不排除是世界通例的论调也是缺乏事实依据的。
二、我国法律没有明确规定并不意味着对辩方证据采取一律不排除的立场
我国刑事诉讼法第50、52、41条规定，分别规定审判人员、检察人员、侦查人员以及辩护律师的调查取证权，但是对于私人取证问题未作出明确规定，也就是说对于私人取证既未允许也未明确禁止。但是这并不意味着辩护律师取证可以“乱来”，更不意味着辩方通过非法甚至犯罪手段获取的证据可以堂而皇之地作为定案根据，因为刑事诉讼法第48条、53条规定，作为定案根据的任何证据必须经法定程序查证属实。这不因取证主体不同而有所改变。如果非法证据排除规则不适用于辩方提供的证据，则必然与刑事诉讼法第48条、53条的规定相矛盾。或许会有人认为这个逻辑混淆了非法证据与应当排除的证据的差别。事实并非如此，这涉及到非法证据排除是指不能作为定案根据还是指没有资格进入庭审程序的问题。在英美法系，非法证据排除是指通过审前程序排除其进入法庭的资格；但大陆法系由于对证据的采纳和采信没有严格区分，实践中非法证据排除往往是指排除其作为定案的依据。我国刑事诉讼法中的非法证据排除，显然是指排除其作为定案根据，而非指排除其进入法庭的资格，这一点应当没有任何争议，我国刑事诉讼法第54条第二款甚至还规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这与德国证据禁止制度类似，证据取得之禁止是指国家追诉机关取得证据过程之行为规范；而证据使用之禁止，也称证据排除，主要禁止法院将已经取得之特定证据，作为裁判之根据。
或许还有人会认为两高三部的《非法证据排除规定》第13条规定检察人员可以在庭审中提出辩方的非法证据问题，但2012刑事诉讼法修改时却没有类似规定，而且还规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，据此就推导出立法意图关于非法证据排除就是仅适用于公权力机关收集的证据。这种擅自揣测立法意图的主观解释方法并不科学。一方面我国刑事诉讼法对于私人非法取证应否排除没有明确规定已成学界共识，既然立法没有明确，就不能随意揣测立法意图；另一方面，这种观点忽略了体系解释的方法。我国刑事诉讼法第57条规定的“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”，需要结合上下条文之间的关系进行解释，这个条文的意思显然是指控方需要对所提出的作为指控依据的证据合法性承当证明责任，这是“谁主张谁举证”古老法则的应有之义，就此并不能推导出辩方的任何非法证据都可以在法庭上“自由驰骋”而不受任何限制。值得注意的是，我国刑事诉讼法第57条之后的第59条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”该条规定，显然包括了这样的情况：辩方提出的证人证言，控方有权提出质证意见，并查实后才能作为定案根据，如果法庭查明是辩方通过暴力逼迫证人作伪证，显然是要“依法处理”，予以排除，不得作为定案根据的。
可见，我国法律虽然对于私人非法取证是否排除没有明确规定，但是并不意味着对辩方证据采取一律不排除的立场。
三、辩方证据排除的标准宜采取权衡理论
事实上，辩方非法获取的证据不可能没有任何限制，值得研究的问题是非法取证行为严重到何种程度才需要被排除。从一个意义上讲，争论辩方非法获取的证据是否适用排除规则意义不大，应该将争论的焦点转移到什么情况下辩方获取的证据需要被排除上来。正如美国大法官卡多佐所言“一方面，审判中排除非法取得之证据，会造成有罪者逍遥法外，而我们的社会希望犯罪应被抑制；另一方面，审判中不排除非法取得之证据，等于间接鼓励纵容私人非法取证，而我们的社会不希望私人傲慢地轻视法律违法取证时，证据排除与否，皆有危险”。私人非法取证行为排除与否，需要在国家追诉利益和个人权利保护之间进行权衡，可以在借鉴我国台湾地区权衡理论以及德国的实践做法，结合我国的实际情况，建立私人不法取得证据分类排除机制：（1）以窃取、偷拍等和平方法获得的物证、书证，无需排除，而应该由司法机关进行调查核实；（2）以欺骗、引诱方式获取的言词证据，一般无需排除，但是引诱欺骗的程度达到有导致虚假陈述之严重危险时应该排除；（3）以暴力、胁迫以及其他严重侵犯他人基本宪法性权利等违法犯罪方法获得的的证据，应该排除。
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