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四、“犯罪之日”的确定
《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”何为“犯罪之日”？理论界存在犯罪行为实施之日、犯罪行为发生之日、犯罪行为完成之日、犯罪行为停止之日、犯罪实施并既遂之日以及犯罪成立之日等多种理解。[29]刑法理论通说认为，“犯罪之日”是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。[30]由于只有等到犯罪成立，国家才能进行追诉，即行使求刑权，故犯罪之日应是指犯罪成立之日。问题在于，具体犯罪的成立之日如何确定？
一种很流行的观点认为，行为犯从犯罪行为实施之日起算，结果犯从危害结果发生之日起计算，同时又认为故意杀人罪是一种典型的结果犯。[31]但是，难道可以认为，对于故意杀人罪只有发生死亡结果才能开始起算追诉期限，杀人未遂的就不受追诉期限的限制？
其实，上述错误源于我国刑法理论通说在犯罪分类上的混乱。行为犯应与结果犯相对应。前者以行为进行到一定程度方成立犯罪既遂，行为与无形的、非物质性的结果同时发生，如强奸罪、伪证罪、脱逃罪。而后者以有形的、物质性结果的发生作为既遂的标志，行为与结果的发生可能存在一定时间或者空间的间隔，因而因果关系往往需要特别判断，如故意杀人罪。此外，刑法理论与实务还有意无意地将结果犯与实害犯相混淆。其实，实害犯是以实害的发生为犯罪成立的条件，而非犯罪既遂的条件，如过失犯以及丢失枪支不报罪、生产、销售劣药罪等部分故意犯。实害犯是与危险犯相对应的一个概念。二者区别在于成立犯罪的条件或者处罚根据不同，前者以实际的法益侵害结果的发生为犯罪成立的条件，而后者，只要行为对法益形成一定危险（具体危险或者抽象危险），即成立犯罪，如放火罪、生产、销售假药罪。
故意犯罪往往存在预备、未遂、中止与既遂之分。例如，为杀人而磨刀时案发，作为故意杀人罪的预备，已经开始起算追诉期限；如果举刀杀人时被人夺下屠刀，或者第一刀未砍中被害人，幡然醒悟、放下屠刀，则作为故意杀人罪的未遂、中止，开始计算追诉期限；倘若行为人将被害人杀害，则作为故意杀人罪的既遂，应从被害人死亡之日开始计算追诉期限。又如，拿着火把、扛着汽油桶前往放火现场的途中被查获，则作为放火罪的预备，开始起算追诉时效；放火形成独立燃烧状态后因被人及时扑灭，或者自己基于内心悔悟而灭火，未实际致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，则作为放火罪的未遂、中止（适用第114条），开始起算追诉时效；如果放火致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则作为放火罪的既遂（适用第115条），开始起算追诉时效。所以，不应抽象地讨论“犯罪之日”的确定方法，而应根据何时成立犯罪，成立何种形态的犯罪，具体确定追诉时效的起算之日。
刑法理论上还有所谓即成犯、状态犯与继续犯的犯罪分类。第89条第1款也规定，犯罪行为有继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。之所以存在这种规定，是因为在继续犯中，构成要件符合性在持续，或者说法益在持续性受到侵害，而非仅为不法状态的持续。例如非法拘禁罪，只要不释放被害人，被害人的人身自由就持续性地遭受侵害。虽然盗窃既遂后，也存在非法占有他人财产的违法状态的持续，但不能认为犯罪人还在持续性盗窃，因而盗窃罪只是状态犯。域外刑法理论把继续犯看做与即成犯和状态犯相对应的概念，并不区分即成犯与状态犯，因为二者犯罪终了后，法益侵害即结束，均未持续性地侵害法益。[32]
目前刑法理论上关于继续犯存在两点认识误区：一是不当扩大继续犯的范围；二是认为继续犯的追诉期限均应从行为终了之日起开始计算。刑法通说教科书认为，持有型犯罪、遗弃罪、拐卖妇女、儿童罪、重婚罪均属于继续犯。[33]但是，倘若认为拐卖妇女、儿童罪属于继续犯，则意味着只要被拐卖的妇女、儿童不被解救，追诉期限就不开始计算。也就是认为拐卖妇女、儿童行为完成后，还持续性地符合该罪的构成要件，意味着在追诉时效计算上，该罪比故意杀人罪还要严厉。这显然不合适。其实，妇女、儿童被拐卖后，就已经属于收买被拐卖的妇女、儿童的行为人“自我答责”的范围，而与拐卖者无关。因此，拐卖妇女、儿童行为完成后，持续的只是不法状态，构成要件符合性并未持续，该罪不属于继续犯，而应属于状态犯。同理，重婚罪系状态犯，追诉期限应从重婚之日而非结束重婚状态之日起计算。[34]这也是对已经形成的稳定的家庭关系状态的尊重。因为刑法的目的显然不是破坏已经稳定的社会关系，而是创造和尊重稳定的社会关系。
虽然理论与实务一致认为持有型犯罪属于继续犯，进而追诉时效从结束非法持有状态之日起计算。但这样处理会形成明显的悖论：30年前捡到一包毒品后一直私藏的未过追诉时效，而20年前制造、走私、贩卖一吨毒品的已过追诉时效；30年前捡到一本伪造的普通发票后一直私藏的未超过追诉时效，而20年前伪造并出售或者虚开数量特别巨大的增值税专用发票的反而已过追诉时效；30年前购买面额5000元的假币后一直持有的未超过追诉时效，而20年前伪造并出售面额100亿的人民币已过追诉时效而不应追诉的局面。笔者认为，为了与相应的即成犯和状态犯的追诉时效处理相平衡，即便坚持认为持有型犯罪均属于继续犯，也应认为，除非法持有、私藏枪支罪外（因非法持有、私藏枪支的行为具有持续性的抽象性公共危险），持有型犯罪的追诉期限不是从结束非法持有状态之日起计算，而是从明知是禁止持有的违禁品而非法持有之日起计算追诉时效。此外，为了与贪污罪、受贿罪在追诉时效处理上保持均衡，如果认为巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，[35]追诉时效应从国家工作人员结束非法敛财之日起（通常为退休之日）开始计算。
对于故意伤害罪，无论是将其看作即成犯还是状态犯，在伤害行为完成后，不能认为故意伤害罪的构成要件符合性还在持续，只是在伤害行为完成后，伤害结果可能恶化，例如，开始造成的是轻伤结果，后来伤势恶化成重伤，或者开始形成的伤势为重伤，后因伤势恶化致死。我们应根据各种伤害程度形成的时点，分别起算故意伤害罪轻伤、故意伤害罪重伤、故意伤害致死的追诉期限。[36]民法理论也认为，伤害发生后遗症的，应从发现后遗症之日起算诉讼时效，这也是世界各国的通行做法。[37]
对于脱逃罪，司法实践中似乎没有追诉期限的限制，即无论脱逃时间多长，只要被抓住，都要以脱逃罪进行追诉。[38]应该说，脱逃之后只是不法状态的持续，构成要件符合性并未持续，故脱逃罪既非连续犯，亦非继续犯，而是一种典型的状态犯，其追诉期限应从行为人非法脱离了监管场所，或者从应当返回监管场所之日起开始计算追诉时效。实践中脱逃罪看似无追诉期限的限制，实则是因行为人脱逃后，监狱侦查部门随即进行了立案侦查，并非因为脱逃罪是连续犯或者继续犯。如果脱逃后相关部门未进行立案侦查，则应从脱逃之日起计算追诉期限，因而完全可能因超过追诉时效而不能追究脱逃罪的刑事责任。
有学者认为，由于污染环境罪最高刑为7年有期徒刑，追诉时效仅为10年，而污染环境的后果往往滞后数年甚至数十年才发生，现有的普通追诉时效制度，不利于对环境法益的保护，因而建议“修改时效计算方法、延长污染型环境犯罪时效期限、报请最高人民检察院核准等途径对之进行完善”[39]。一方面是民众要求严厉惩处环境污染犯罪，另一方面是《刑法修正案（八）》依然未提高污染环境罪的法定刑。虽然从立法论而言，应当大幅提高污染环境罪的法定刑，而与环境犯罪的世界性立法趋势相一致。但从解释论而言，应当认为，非法排放、倾倒、处置有可能严重污染环境的危险废物时，因已成立污染环境罪而应开始计算基本犯的追诉期限。[40]但如果污染环境的严重后果在之后许多年才发生，则应当作为“后果特别严重”的污染环境罪情节加重犯开始计算追诉期限。也就是说，即便滞后多年方才显现污染环境严重后果，也可认为并未超过污染环境罪的追诉时效，而能追究行为人污染环境的刑事责任。正如，对于工程重大安全事故罪的追诉期限，应从多年后发生的墙倒屋塌安全事故发生之日，起算追诉期限。[41]关于共同犯罪，应当认为与单独犯相比，只是法益侵害的样态的不同，对于法益侵害结果而言并无不同。例如，无论是三人共同杀死一人，还是单独一人杀害被害人，其结果均是导致被害人一人死亡。也就是说，无论单独犯还是共犯，对于故意杀人罪未遂，追诉期限均应从杀人行为完成之日开始计算，对于故意杀人罪既遂，追诉时效应从被害人死亡之日开始计算。[42]当然，对于狭义的共犯行为（教唆犯和帮助犯）而言，若坚持共犯独立性说，会认为教唆、帮助犯的追诉期限从教唆、帮助行为本身完成之日开始计算，如若采共犯从属性说立场，教唆、帮助犯的犯罪成立之日，“应以被教唆者、被帮助者之实行行为（正犯行为）之完成为准”[43]。笔者赞成共犯从属性说[44]，故认为教唆、帮助犯的追诉期限原则上应与实行犯同样起算。不过，认为“无论是实行犯还是帮助犯，都应当适用共同犯罪中刑事责任最重的那个共同犯罪人（例如犯罪集团的首要分子）可能适用的最重法定刑所导致最长的追诉时效期限”[45]，则存在疑问。按照这种观点，伪造货币的一般参加者，都应与伪造货币集团的首先分子适用伪造货币罪情节加重犯的追诉时效期限。这明显不合理。因为伪造货币集团的首要分子法定刑的确定，除考虑违法性外，还考虑了有责性。根据限制从属性说，对于共犯应当根据正犯行为的违法性程度所对应的法定刑幅度确定追诉期限。就伪造货币而言，如果伪造货币数额只是较大，根据实行犯的违法性程度，应当适用3年以上10年以下法定刑幅度，故一般参加者的追诉时效应为15年，而非首要分子所可能适用的为20年。
综上，之所以将犯罪成立之日作为追诉期限起算之日，是因为只有犯罪成立方能进行犯罪追诉，而非意味着犯罪成立之后法益侵害结果还在持续性扩大，则应以更为严重结果的发生时点重新开始计算追诉期限；只有法益侵害结果已经固定而不再变化，持续的只是不法的状态，才能固定追诉期限的起算时间。
【注释】 本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
作者简介：陈洪兵，南京师范大学法学院副教授，法学博士。
[1]参见徐国栋：《论〈惩治通奸的优流斯法〉秉承的追诉时效制度及其近现代流变》，载《法学家》2013年第2期。
[2]参见尹田：《我国诉讼时效之立法模式评价》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期；吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，载《华东政法大学学报》2013年第6期。不过也有学者认为，时效期间届满后权利人并不丧失起诉权，法院仍会受理当事人的请求，因此“诉讼”也就不应有“时效”的规定，而且法院也不主动援引时效的规定，而完全要依靠义务人进行时效抗辩；中国未来民法典应摒弃“诉讼时效”概念，而回归“消灭时效”的科学提法。参见赖怡芳、王晓丽：《德国新债法时效制度变革及启示》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2009年第1期。
[3]参见杨巍：《反思与重构：诉讼时效制度价值的理论阐释》，载《法学评论》2012年第5期。
[4]［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第345～346页。
[5]同注[1]。
[6]参见朱虎《：返还原物请求权适用诉讼时效问题研究》，载《法商研究》2012年第6期；杨巍：《反思与重构：诉讼时效制度价值的理论阐释》，载《法学评论》2012年第5期。
[7]参见陈明国：《论诉讼时效价值》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2008年第10期。
[8]参见朱晓喆《：诉讼时效完成后债权效力的体系重构：以最高人民法院〈诉讼时效若干规定〉第22条为切入点》，载《中国法学》2010年第6期。
[9]尹田：《论诉讼时效的适用范围》，载《法学杂志》2011年第3期。
[10]参见［日］高桥则夫：《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版，第543页；张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第425页。
[11]孙强：《追诉时效的正当根据》，载《国家检察官学院学报》2013第5期。
[12]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。
[13]［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第147～148页。
[14]本文如不作特殊说明，公诉、起诉均包括自诉。
[15]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第303页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第565页。
[16]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第568页。
[17]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第305页。
[18]例如德国刑法第78条 c、日本刑事诉讼法第254条第1款。
[19]于志刚、韩轶、刘福谦等：《未被列为立案对象是否受追诉时效期限的限制》，载《人民检察》2008年第23期。
[20]周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第340页。
[21]参见霍海红：《诉讼时效延长规则之反省》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第3期。
[22]参见塔娜、贺毓：《论追诉时效的程序法作用》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2013年第6期；同注[19]。
[23]例如日本刑事诉讼法第254、255条、德国刑法第78条 b。
[24]参见塔娜、贺毓：《论追诉时效的程序法作用》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2013年第6期；同注[13]，第149页。
[25]参见潘庸鲁、朱婷婷：《追诉时效适用问题研究》，载《法律适用》2013年第10期；邾茂林：《单位犯罪追诉时效如何确定》，载《人民检察》2006年2月（上）。
[26]参见杨军：《危险驾驶罪若干问题研究》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2013年第1期；郭世杰：《危险驾驶罪与追诉时效制度：凿枘不投》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2011年第6期。
[27]例如日本刑事诉讼法第250条，德国刑法第78条。
[28]同注[1]。
[29]参见刘艳红主编：《刑法学》（上），北京大学出版社2014年版，第424页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第220页。
[30]参见注[17]；张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第517页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第408页。
[31]刘艳红主编：《刑法学》（上），北京大学出版社2014年版，第424页；同注[17]，第148页。
[32]参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第49页。
[33]参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第215页；同注[20]，第250页。
[34]参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第530页。
[35]参见沈志先：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第268页。
[36]参见［日］長沼範良：《公訴時效の起算点》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集》（下卷），有斐閣1998年版，第377页以下。
[37]同注[21]。
[38]参见钟文华：《脱逃罪应当存在追诉时效》，载《中国检察官》2013年第1期。
[39]蒋兰香：《时效制度适用于污染型环境犯罪中的漏洞与弥补》，载《法学论坛》2012年第5期。
[40]2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条指出，只要在特定地点排放，超量排放，或者超标准排放，不待发生严重污染后果，即可以污染环境罪立案。
[41]参见邓君韬：《从5·12震后重大工程质量问题谈隔时过失犯追诉时效之起算》，载《四川行政学院学报》2010年第3期。
[42]参见林山田：《刑法通论》（下册）（增订十版），北京大学出版社2012年版，第405页。
[43]同注[34]。
[44]参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第86页。
[45]同注[19]。
[46]吴飞飞：《滥用职权罪中的“重大损失”及其认定》，载《法学评论》2012年第4期；陈国庆、韩耀元、卢宇蓉、吴峤滨：《〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉理解与适用》，载《人民检察》2013年第5期。
[47]之所以只是“大致”，是因为情节犯有时属于实害犯，有时可能更接近于行为犯。
[48]参见李忠诚：《渎职案件定性与追诉时效问题探析》，载《人民检察》2012年第22期。
出处:《法治研究》2016年第1期
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