首先，从刑法的体系化来看，提升数额的合理性显得不那么理直气壮。尽管在司法解释发布时，最高法院法官特意强调不要过度关注数额标准，而应该从“数额+情节”方面综合理解与运用。但是，数额当然是首要的关注点，而且数额的确定对犯罪认定的影响是客观的、明显的，谈《解释》首先要关注犯罪数额标准。比如，国家机关工作人员利用职务之便盗窃、骗取、侵吞公共财产达到3万元才构成犯罪，盗窃罪按照司法解释的规定，起点为1000-3000元，北京市实际执行的标准是2000元，上海市实际执行的标准是1000元，特殊情况下还可以折半，对于入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃无数额的限制。二者都包含有盗窃手段，但是犯罪数额标准前者却是后者的15-30倍。无怪乎，有的同行发出了“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的感叹。两者对比之下，无论怎么辩解提高职务犯罪数额标准有多合理，说服力不免大打折扣。
根据《解释》，职务侵占罪的数额标准为6万元，而北京、上海执行的盗窃罪数额标准分别为2000元、1000元，前者分别是后者的30倍和60倍。对于单独盗窃很容易达到犯罪数额标准构成犯罪，但伙同内部人员共同盗窃（监守自盗）50000元却达不到职务侵占罪的犯罪数额标准，不合理之处更为明显。但是如果对后者以盗窃罪追究刑事责任，则导致职务侵占罪的法条被架空；如果对后者不处罚，则形成巨大的处罚漏洞。
同样，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的数额标准为6万元，但是对上述犯罪实施掩饰、隐瞒行为构成犯罪的标准却是3000-10000元。也就是说如果实施职务侵占行为5万元，不能追究刑事责任，但是更轻的下游犯罪却已构成既遂，而这明显与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪应当以上游犯罪成立为前提相矛盾。
类似的情形很多，无需一一列举。
通过上述分析，在我国数额犯占有相当比例的情况下，不从整体上通盘考虑，单独提升部分犯罪数额标准，虽然在内部可以自洽，但这是以牺牲犯罪的体系性为代价的。当然，这也有我国刑罚结构不合理的原因，这已超出本文的范围，笔者将另行撰文论述。因此，犯罪数额标准的调整应当整体考虑、同步调整，或者以人均可支配收入的一定比例为标准，更好的维护刑法的体系性，做到实质合理，有利于落实法律面前人人平等，有利于更好地实现公平正义。
其次，从《解释》内容来看，明显存在定罪情节与量刑情节不分的情况。《解释》第一条第二款规定了六种可以认定为“其他较重情节”的情形，即“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的”，下面试析之：
1.关于“曾因故意犯罪受过刑事追究”情节，笔者认为我国《刑法》在总则明确规定了一般累犯和特别累犯，还在分则部分规定了毒品再犯，对于具有上述情形的要求从重处罚。也就是说，我国《刑法》是把累犯和毒品再犯作为法定量刑情节的，而不是定罪情节。《解释》规定的“曾因故意犯罪受过刑事追究”既包括法定的累犯和毒品再犯，也包括不属于累犯和毒品再犯的一般再犯。一般再犯属于酌定量刑情节，在法律评价上要明显低于累犯和毒品再犯，而《解释》将法定的从重量刑情节和酌定的从重量刑情节确定为入罪标准，与《刑法》的相关规定形成明显的冲突，也与责任与行为同时产生的基本法理不通。一般来讲，曾经故意犯罪的，要剥夺公职，也不会录用为国家工作人员，这与贪污、受贿犯罪主要为国家工作人员的主体难以共存。因此，今后基本不太可能出现此种情形。
2.关于“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分”情节，在法律评价上要显著低于再犯，将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分作为入罪条件，也会出现违反责任与行为同时产生的一般原理，同时也违反了禁止双重评价的原则。当然，有的同行可能会以走私普通货物、物品罪和逃税罪也规定了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”和“被税务机关给予二次以上行政处罚”的入罪条件为《解释》作辩护，笔者也是不同意的。后两种情形是法定的犯罪标准，是特殊规定，不具有普遍适用性，不可以随意扩大范围，否则有违罪刑法定原则。
3.关于“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”情节，该情节显然属于犯罪成立后的行为，基于责任与行为同时产生的原理，将拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴作为入罪条件是错误的，人民法院可以把它作为酌定的量刑情节，这是没问题的。一般来讲，从期待可能性的原理出发，不应期待犯罪分子犯罪后主动积极配合司法机关办案，对于主动积极配合的，可以从量刑上给予奖励，这也与《刑法》第三百八十三条第三款规定的“退赃、退赔”法定从宽规定在立法精神上是一致的，但不能因为不交待、不配合而加重处罚，作为入罪条件更不应该了。同时，将“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”作为入罪条件，还将与《刑事诉讼法》第五十条关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的要求相违背。
类似的情形还有“赃款赃物用于非法活动的”，不再赘述。
再次，《解释》第十三条第二款的规定，就是《刑法修正案（九）》拟规定但没有规定的“收受礼金罪”，两高实际上等于修改了受贿罪的构成要件，即将“为他人谋取利益”要件取消。《解释》第十三条第一款（一）项、第十六条第二款也存在同样的问题。这样的做法虽具有一定的合理性，但明显与法律不一致。因此，这是一个极其危险的信号，表明两高存在严重的类推解释倾向，违背了《立法法》第一百零四条司法解释应当忠于法律的原意、目的的明确要求，破坏了罪刑法定原则。这也与两高以严厉打击犯罪为名，将走私犯罪、毒品犯罪的未遂改为认定既遂的做法一脉相承。
最后，《解释》对于部分贪污贿赂罪的标准没有同步予以调整，如单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪，必将导致对相关犯罪的辩护、处理（包括定罪与量刑）产生重大争议和严重对立，必将导致相关犯罪的量刑与《解释》已规定的犯罪存在量刑不相协调的局面出现，不利于案结事了，不利于当事人息讼服判，也不利于罪犯接受教育和改造。
作于2016年4月26日
作者：北京盈科（上海）律师事务所合伙人，刑事部副主任，“盈辩护”团队核心律师、办案质量中心主任辛本华律师
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