骗购外汇罪的从有到无

关注点：当事人张某因涉嫌骗购外汇罪被移送检察院审查起诉，涉及金额三亿元。一旦罪名成立将面临重刑。因此本律师作为辩护人深入审查了案件证据，多次会见当事人。在检察院作出起诉意见之前与检察官保持沟通和联系，提交了辩护人的法律意见。最终检察院接受了辩护意见没有就骗购外汇罪作出起诉。最终当事人仅以非法经营罪被判处缓刑。以下为提交检察院的辩护意见书。

罗湖区人民检察院：

       受犯罪嫌疑人张某某及其家人的委托及广东仁皓律师事务所的指派，由孟昕律师担任张某某的辩护人。在会见被告人，查阅本案的证据之后，依据本案涉及的法律规定，提出如下法律意见，供公诉机关参考。

辩护人的基本意见认为：本案中，指控犯罪嫌疑人张某某构成骗购外汇罪的证据不足，事实不清，不符合骗购外汇罪的构成要件。

骗购外汇罪是依据第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）所设立的一个新罪名。根据《决定》第1条的规定，所谓骗购外汇罪， 是指违反国家外汇管理法规，使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大的行为。因此根据该规定，本罪在客观上是使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇数额较大的行为，侵犯的客体是国家外汇管理制度。下面就犯罪客观及客体方面，结合本案的证据及事实分别论述：

        一、张某某是否实施了骗购外汇的行为。

在深圳市公安局的起诉意见书里，张某某被控以深圳市A贸易有限公司、深圳市B商贸有限公司、深圳市C实业有限公司、深圳市D进出口有限公司等公司名义，使用虚假贸易，伪造委托代理协议、货物进口合同、发票等单证的手法，在中国农业银行深圳布吉支行办理购汇业务；购汇资金中有港币141,565,268.65元流入由张某某控制的香港海港集团有限公司及香港宝航船务有限公司。在上述过程中，犯罪嫌疑人张某某负责控制涉案公司，控制资金流向。

1、对于深圳市A商贸有限公司、深圳市B实业有限公司、深圳市C进出口有限公司这几家公司，整个案卷证据中显示，张某某既不是上述公司的股东、经理或负责人，也不是隐名的实际控制人，也看不到有证人证言或其他证据证实张某某对这几家公司进行了操控，这几家公司的公章财务章等资料并未由张某某掌握。因此，这几家公司并非是由张某某负责控制。

2、张某某与深圳市A贸易有限公司的关系。

其一、深圳市A贸易有限公司的工商注册资料显示，张某某并非该公司的股东或发起人。

其二、根据张某某的口供，深圳市A贸易有限公司的相关资料及公章、财务章是一个叫陈某某的香港人交给他的，一直放在其办公室，由张某某安排人办理年检及报税事宜。张某某使用过该公司的基本账户（工商银行账户）提取备用金等。但据张某某交代，除此以外，他从未使用过这些公章及财务章用作其他用途，这些章也一直在其办公室存放并未交予他人使用。本案中，公安机关确实在其办公室搜查出了这些资料，但是，这些从张某某办公室里搜出的A公司的公章及财务章是否就是使用在布吉农行购汇时提交的委托协议、发票、购汇申请书上的公章及财务章？如果张某某的交代属实，这些公章财务章在购汇时未被使用过，那么证实张某某操控A公司骗购外汇的证据就明显不足。公安机关一方面从张某某处搜出了A公司的公章，另一方面在布吉农行的购汇文件中发现了A公司的印章，就认为这两者必然为同一印章，因此并未对两者的一致性进行鉴定检验，这是本案证据环节的一大漏洞，应当引起公诉机关的注意。

其三、在布吉农行的所有购汇文件中，没有张某某的签字；在同案犯谢某某的供述中也没有出现张某某实际控制A公司或张某某授意去办理农行开户及购汇的供述。在卷宗3中谢某某供述布吉农行的账户是根据陈某某的要求，于2007年由其去开立的，同时明确否认张某某办理过购汇付汇业务。谢某某本人办理了A公司在农行布吉支行的开户手续及购汇业务，对张某某与A公司之间的关系应当非常清楚。其否认张某某进行过购汇或者安排其去办理购汇应当符合真实情况。

其四、深圳市E国际供应链股份有限公司的会计肖某在询问笔录里陈述，A公司的注册资料2008年存放在外勤那里，2009年后由出纳黄某某保管，办理年审等资料，这些陈述与张某某的供述相符。

3、张某某与A公司购汇时的人民币来源是否具有关联性？

本案中涉及的外汇金额非常巨大，而由此向布吉农行购汇所出售的人民币金额就更加巨大。而这些巨额人民币的来源应当是非常容易查实的。可是通观本案证据，公安机关在侦查时并未调查人民币的资金来源，更无法证实该人民币来源与张某某之间是否存在关联性。如果张某某控制A公司实施骗购行为，其必然要筹集大笔的人民币资金，在这个长期的涉及金额巨大的购汇过程中，如果张某某确实牵涉其中，不可能找不到其涉案证据，可是在本案中确无证据显示张某某在人民币资金来源环节中与A公司发生过联系。

4、本案中的购汇过程中没有使用伪造、变造的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据。

其一、伪造、变造、重复使用海关报关单、进口证明、外汇管理部门的核准件等是骗购外汇罪最重要的客观要件。本案中从卷宗第8卷到第193卷的大量海关报关单表明，购汇时向银行提交的海关报关单都是真实的，货物贸易是真实发生的，货物已经实际进口了。不存在报关单被伪造、变造或重复使用的问题。

其二、布吉农行国际部的经办人梅某、复核岗劳某、国际业务部经理杜某均证实，用于购汇的报关单都通过了电子口岸系统的核查，如果不是真实的报关单或已经使用过的报关单是无法通过核查的。可见，公安机关认定虚构贸易背景的说法是不正确的。

5、在部分核销单、购汇申请书、合同上所加盖的公司印章与在公安机关备案的印鉴不相符，是否属于伪造行为?

根据公安机关鉴定结论，在部分核销单、购汇申请书、合同上加盖的经营单位的印章与公安机关备案的印鉴不符，公安部门据此认定是A公司伪造的。辩护人不认同这种观点。

其一、A公司的印章和另外一家公司的印章同时出现在一份文件上，那家公司的印章是假的，就推论出该造假行为是A公司实施的，这是不符合逻辑的。

其二、购汇申请书、核销单、电子口岸卡、海关报关单、形式合同和发票这些都是要向银行提交的购汇文件。电子口岸卡和海关报关单都是真实的，而在其他部分文件上的公章是不真实的，对于其中的原因公安机关并未全部核实清楚。在第6卷宗中的询问笔录中，深圳市天某公司承认，在07、08年由一批金额为美元600-800万元的不用付汇的单据流出，是一个叫陈某的人收购的。证人张某某承认“除了卖给陈某报关单，还把中国电子口岸IC卡借给了陈某”；“没有把公司印章借给陈某林使用”；同时知道购买这些单据是为了“付汇”。

可见，出现电子口岸卡和报关单真实而印章虚假的大概都属于这类情况。经营单位将不需要付汇的单据出售，而虽然明知购买单据是为了付汇但也没有提供真实印章。那么这些经营单位应当是提供了另行刻制的印章，至少这些经营单位授意或同意了使用另外刻制的印章。印章的使用无非是代表一家公司的意思表示，在明知提供了购汇单据是用于付汇的情况下，必然也非常清楚这个过程需要使用其印章，因此不论印章是谁刻制的，印章的使用符合这些公司的真实意思表示就不能仅以印章与备案的印鉴不符而认为是伪造的。

      二、购汇付汇行为是否违反国家外汇管理法规侵害了国家外汇管理制度？

目前我国实行的是结售汇管理制度，关于该制度的行政法律法规主要包括《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《出口收汇核销管理办法》等，同时还包括国家外汇管理局根据实际情况及国家政策的变化而作出的外汇管理的调整。

1、本案所涉及的报关单是真实的，既然货物已经真实进口，那么根据国家外汇管理规定，必然有外汇的付出和核销。因此虽然本案涉及的购汇金额巨大但是基于真实的贸易背景所发生的购付汇没有造成国家外汇的损失。

2、布吉农行国际部的经办人梅某、复核岗劳某证实代理付汇是经过请示分行，同时有国家外管局的文件支持代收代付行为。

3、本案中最大的争议无非是报关进口的经营单位和付汇单位不一致，而境外的收汇公司可能不是实际的出口方。

其一、根据国家外汇管理局《关于进一步简化贸易进口付汇及核销手续有关问题的通知》（汇发［2005］67号）的第三条第一项：取消“进口货物报关单位经营单位与付汇单位不一致”的进口付汇备案手续；第二项：企业凭“经营单位与付汇单位不一致”的进口货物报关单办理核销业务的，无需向外汇局提供进口许可证或自动进口登记证明以及免税证明等批准文件。可见，进口经营单位与付汇单位不一致的情况并不违反国家外管局的规定。双方可以以委托代理的方式代收代付外汇。

其二、境外的收汇公司是否与实际的出口方一致，这实际上与购汇付汇并无关系。在实际操作中，境内的实际收货方往往不愿意让他人知道他的货源及出口商，而且在海关出进口环节也只需要提供形式合同和发票，因此往往都只是提供一份和境外（特别是香港）贸易公司的一份形式合同。而货款先行支付到香港后再支付到实际的出口方。这种操作在外贸操作中是非常常见的。因此，货款支付到香港的贸易公司并不能证明是骗购外汇的行为。

根据刑事诉讼法的规定，公诉机关既要收集犯罪嫌疑人犯罪及罪重的证据，也要收集嫌疑人无罪或罪轻的证据。因此特提出本法律意见，请公诉机关予以考虑。