笔者按：近日，“护士拐婴案”经媒体报道后引发轩然大波，护士梁某被法院以拐骗儿童罪判处有期徒刑两年，涉案医院领导、民警等也被认定成立相应过失犯罪。关于本案，我们听到部分声音出于尊重生命而谴责婴儿的生母，尤其是其先引产放弃胎儿，得知婴儿存活后提起巨额附带民事诉讼，更让网友不平。我们也听到另外一种声音基于法律的分析认为法院判决并无不当，梁某的行为本身已构成拐骗儿童罪。本文一方面对本案的定性进行分析，另外一方面则记录下笔者由本案引发的思考。
【基本案情】
2013年11月5日，婴儿生母在怀孕35周后，到赤峰生殖健康专科医院产科做引产手术。该院护士梁某配合两位医生手术后，医生认定新生婴儿已经死亡。梁某遂将婴儿装进塑料袋，放在储藏间专门存放医疗垃圾的袋子中。后梁某听见婴儿哭声，对其进行抢救。梁某表哥温某因多年无子，希望收养此婴儿。故梁某通知温某前来医院将婴儿抱走。后婴儿生母对梁某提起刑事控告。
【争议焦点】
本案中梁某是否构成拐骗儿童罪？
【法理分析】
一、本案中梁某的行为符合拐骗儿童罪的构成要件
《刑法》第二百六十二条规定，“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”关于本罪的实行行为“拐骗”的内涵，实践中存在一定争议。从文义上看，“拐骗”一般是指利用欺骗、利诱等平和型手段，因此对于实践中采用偷盗、强抢等手段使得不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为能否认定为本罪的实行行为，则有不同观点。如《刑事审判参考》中第1000号指导案例“任福文拐骗儿童案”中认为，“以收养为目的，偷盗、抢夺他人婴幼儿的，并不符合“拐骗”的文义解释特征，也无法以拐卖儿童罪或者绑架罪处理，严格遵从文义解释，则势必造成刑法惩治的漏洞。因此，拐骗儿童罪中的“拐骗”，即泛指一切违背儿童监护人意愿使儿童脱离家庭或者监护的行为，既包括欺骗性手段，也包括偷盗、强抢等手段。”
我们虽然认可上述论证的结论，但是其论证理由不能认同。按照论者的逻辑，因为如果不把“偷盗、强抢”婴幼儿的行为认定为“拐骗”，则会造成处罚的漏洞，所以需要将“偷盗、强抢”解释为“拐骗”的行为模式之一。上述逻辑的问题在于，刑法的漏洞如果确实存在，只能认为是立法者的有意为之，在罪刑法定原则的要求之下，对于立法者所制造的漏洞，不允许通过司法的方式予以填补。故我们认为，仍然要从“拐骗”的文义出发为目的解释寻找立足点，以支撑起论理解释的基础。我们尝试的思路是：“拐骗”可分为“拐”和“骗”两种行为模式，以“骗”的方式使得不满十四岁的未成年人脱离家庭或者监护人的，自然属于拐骗犯罪的构成要件行为；以“拐”的方式使得不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人监护的，同样属于本罪的构成要件行为。而“拐”字虽然在一般语意上仍然是“骗”的意思，“拐骗”二字实际上是同语反复，但根据《刑法》第二百四十条第二款关于“拐卖妇女、儿童”的解释中可以看出，“拐卖”是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为种类集合。换言之，刑法条文规定已经赋予了“拐”字以更为宽泛的含义，指的是以实力控制他人的行为方式。因此，刑法意义上的“拐骗”，自然应当包括欺骗、偷盗、强抢在内的所有以实力控制被害人的行为。
本案中梁某以“偷盗”的方式（因即使认为婴儿的母亲没有“占有”该婴儿，该婴儿至少在医院的“占有”之下），使得婴儿脱离家庭的监护（婴儿母亲对胎儿的放弃，不代表其对婴儿放弃抚养，否则婴儿母亲同样可能面临遗弃罪的刑事责任），客观上符合拐骗儿童罪的构成要件行为。梁某明知其行为会导致婴儿脱离家庭的监护，仍实施该行为，应当认定其具有拐骗儿童的直接故意和目的。故梁某成立拐骗儿童罪，应无太大争议。
二、母亲可以引产，而护士不可拐婴
只是对于上述入罪结论，可能有声音提出质疑：母亲去医院要做引产手术，意在放弃婴儿的生命。如果认定梁某构成犯罪，则会出现法律允许母亲杀婴却不允许护士送婴的情景，不符合刑法的正义要求。我们认为，上述理解是不正确的，因为从法律上而言，母亲做引产手术，其放弃或者剥夺的并不是婴儿的生命，而只是胎儿成为婴儿的机会。从目前我国法律来看，胎儿与婴儿所享有的权利是完全不同的。对于尚未具有独立呼吸能力的胎儿而言，因为其尚不属于刑法意义上的“人”，故刑法几乎不对其进行任何的保护，其不属于故意杀人罪的保护对象，也不属于侮辱尸体罪的保护对象（本罪中尸体的含义，一定是活人死后的遗体，而死胎从未成为“活人”，故即使未对死胎进行合理处置，也无认定侮辱尸体罪的空间），即使因为他人的外力行为使得胎儿受到损害需要追究行为人的刑事责任，也只能以母体受到伤害的名义进行。故在目前的法律体系之下，母亲对胎儿的处置，是法律许可范围内的事项。但护士不可以拐骗婴儿，是因为本案中护士的救助婴儿的行为与拐骗婴儿的行为是相互独立的。其拐骗婴儿的行为已经独立地构成了刑事犯罪，至于其救助婴儿的行为，与本案的定罪之间并无任何关系，无非是在量刑的时候可以酌情考虑。我们看到有文章分析说，梁某如果不实施本案中的“送婴”行为，婴儿的结果只有死亡，将会造成更大的法益侵害。客观地说，从无罪的角度论证，上述逻辑意在表明本案中梁某的行为没有创造或者提升法律所不允许的风险，反而是降低了风险（因为与生命权相比，婴儿的受监护权便没有那么重要）。但需要注意的是，护士对于婴儿的救助，是一种基于医务人员的职务行为，如其不进行救助，则可能面临不作为的故意杀人罪的指控。因此，也就解释了为什么母亲可以引产，而护士不可以拐婴的问题，简言之，原因在于：引产所侵害的胎儿的“利益”不受刑法保护，而拐骗所侵犯的“婴儿”的利益，受到刑法的保护。
三、刑法的底线思维
行文至此，笔者不仅想到电影《烈日灼心》中伊谷春对其为什么喜欢法律的解释，“我很喜欢法律。我认为法律是人类发明过的最好的东西。你知道什么是人吗？在我眼里，人是神性和动物性的总和。就是它有你想象不到的好，更有你想象不到的恶，没有对错，这就是人。所以说，法律特别可爱。它不管你能好到哪儿，就限制你不能恶到没边儿。它清楚每个人心里都有那么点脏事儿，想想可以，但做出来不行。法律更像人性的低保，是一种强制性的修养。它不像宗教要求你眼高手低，就踏踏实实的告诉你，至少应该是什么样儿。又讲人情，又残酷无情。”
人是神性与动物性的结合，所有被指控刑事犯罪的人，他们做了错误的事情，但是同时他们也曾经行善。但法律——尤其是刑法，它不管你能好到什么程度，它只是限制你不能坏到没边。而这个“坏到没边儿”的边界就在于，刑法中关于犯罪行为的禁止性规定。
联系客服
