理论探讨|传闻证据规则与直接言词原则

传闻证据规则起源于英美法系，而在大陆法系国家，绝大多数国家都没有明确规定传闻证据规则，与之功能相似的是直接言词原则。

理论上，传闻证据的定义应当包含这样三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为（如点头，打手势），无意识的行为不在此列。第二，传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示，也就是说，原作出意思者并没有出庭。第三，提出传闻证据的目的是为了证明其内容为真。这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方。所以，要判断一项证据是否为传闻证据，一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么——是为了证明某人曾经说过这样的话，还是证明他所说的话是真实的。一项证据是否属于传闻证据，与什么是案件的争议问题息息相关。区别传闻证据和非传闻证据的方法主要也就是看提出证据的目的。当然，有的证据同时含有传闻和非传闻两种成分，对于如何界定这种证据，证据法学者和法官内部还存在分歧。

直接言词原则产生于19世纪的德国，它是针对封建时期纠问式诉讼制度实行的书面审理和间接审理原则而提出来的，其目的是为了去除侦查的法官及审判的法官进行书面审理程序（邮递传送案卷）所带来的重大缺失。根据德国的刑事诉讼理论，直接言词原则实际上是言词辩论原则与直接审理原则的统称。所谓直接审理原则，是指只能以在法庭上直接审查过的证据作为裁判的基础，与言词原则及严格证明原则密切相联系。所谓言词原则又称口头原则，是相对于书面原则而言的，指基于口头提供的诉讼材料进行裁判的原则。直接原则和言词原则具有密切的联系。直接原则与间接原则相对应，而言词原则与书面原则相对应。由于直接原则与言词原则在目的和内容上有许多相通之处，直接审理必然要求以口头辩论方式调查证据，而口头辩论调查证据的目的需要通过直接审理来实现，故两者常常并列，称为直接言词原则。但是，直接原则和言词原则又有所不同。直接原则强调的是法官的亲历性和证据的原始性，而言词原则强调的则是与书面相对的证据的提供形式。直接言词原则要求证人必须出庭，法官必须亲自讯问被告人、询问证人、鉴定人、被害人等，对证据的调查必须以口头方式进行，除非在某些例外情况下，不得将讯问笔录或者其他书面陈述作为裁判的依据。例如，德国刑事诉讼法第250条规定，对事实的证明如果建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。而传闻证据规则也要求，证人必须出庭作证，不能以书面材料替代。

可见，在证人亲自出庭方面，这两个规则的要求基本相同。在功能上，二者都有助于发现事实真相，确保程序公正。

然而，直接言词原则是在大陆法系职权主义的背景下产生的，强调的是法官在发现事实真相方面的职权以及对法官庭审程序的要求，根据直接言词原则，作出判决的法官必须自己审理案件，法官对证据的调查和采纳都必须亲历亲为，原则上不得将证据调查工作委托别人来完成，法官必须能够直接接触到最原始的证据材料。因此，直接言词原则强调的是规范法官的审判行为以及证据调查形式，属于一项程序性规则。而传闻证据规则以当事人的程序对抗为出发点，侧重于为当事人提供质证的机会而不是刻意直接去规范法官的审判行为，尤其是要求当事人不得将传闻证据带入陪审团可及的视野，在此基础上，赋予当事人交叉询问的机会。相比之下，直接言词原则并没有规定当事人的反询问权。

可见，直接言词原则和传闻证据规则二者在适用背景、内涵、侧重点上都各有不同。