由中国建设
监理协会在银川举办的“深化行政管理体制改革对建设监理行业发展的影响”信息交流会，邀请最高法院研究室陈龙业法官做了的主题分享。
一、建设工程监理合同违约责 建设工程监理合同违约责任与侵权责任实务解析 任相关问题
1、建设工程监理合同的定性问题。
建设工程监理合同，是指由具有法定资质条件的工程监理单位与发包人签订的明确建设工程监理中双方权利义务的协议。作为典型的监理委托合同关系，应当适用《合同法》中有关委托合同的相关规定。但考虑到监理合同与建设工程合同关系密切，故在民事案件案由中将其归入建设工程合同项下，作为四级案由。
2、监理方的义务
重要法律依据：
建筑法第三十四条
《建设工程质量管理条例》第三十四条 工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。
禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。
工程监理单位不得转让工程监理业务。(此与委托合同并不相同，在此应注意，就合同本身而言，建筑法等法律法规应属于合同法的特别法，要坚持特别法优先适用的规则)
其他：第三十五条至第三十八条
监理方必须在项目业主的授权范围内认真、全面、忠实地开展监理活动。可以概括为：建议,检验、检查,认可,协调,转达命令等内容。
3、有关违约责任的实务问题
(1)一般规则
义务的违反，意味着责任的承担。《合同法》第一百零七条合同法第四百零六条规定
监理的违约责任是指监理不履行或者履行委托监理合同义务不符合约定时所需承担的民事责任。
(2)违约行为类型：
其一，超越权限的行为。
其二，未尽职责的行为。
(3)归责原则
合同法对于违约责任一般是采严格责任的，即仅以是否违反合同约定作为归责的基础。但在委托合同中并没有排除过错责任原则。
在监理合同责任问题上，由于合同约定的责任基础是监理方是否违反合同约定的监理职责(勤勉、忠实)问题，这不可避免与认定过错的客观标准密切相连。司法实务中也是通常要考虑监理人的过错问题的，尤其是对于监理工程师的失职行为的认定问题。
(4)赔偿范围
直接损失和可得利益损失。
根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
2012年监理合同范本：4.1.1监理人赔偿金额按下列方法确定：赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额(或建筑安装工程费)一般认为直接损失包括①人身伤亡所支出的费用。包括医疗费用(含护理费)、丧葬及抚恤费用、补助及救济费用和停工工资等。②善后处理费用。包括处理事故的事务性费用、现场抢救费用、清理现场费用、事故罚款和赔偿费用。③财产损失费用。包括固定资产损失和流动资产损失。
上述规则实际上已经考虑到了监理的收费及其行业发展的问题和其违约行为对损失造成的原因力大小。
但是要注意，上述约定必须以不能违反法律的强制性规定为前提。
广东某建设监理公司是否应对海珠城广场基坑工程坍塌事故承担侵权责任案。
(5)免责事由
因非监理人的原因，且监理人无过错，发生工程质量事故、安全事故、工期延误等造成的损失，监理人不承担赔偿责任。
因不可抗力导致本合同全部或部分不能履行时，双方各自承担其因此而造成的损失、损害。
(6)委托监理合同中的“任意解除权”问题
行使法律赋予的“任意解除权”的行为，并不构成违约，故不能适用违约赔偿的规定。
(7)违约责任与侵权责任的竞合处理
典型案例：
南宁市金腾工贸有限责任公司与广西桂新监理咨询有限责任公司建设工程监理合同纠纷再审案
备注：(1)违反法律强制性规定导致监理合同无效;
(2)无效后的处理规则，实为参照有效处理的规则，以具体的工作量来酌定;
(3)本案再审(纠缠程序)虽能改判，但最好能够尽量在一审程序中解决(正常程序，时间相对充分)。
二、监理单位的侵权责任承担问题
理论界和实务界对此研究相对较少，也没有普遍性的共识内容。个人认为，这与在不动产领域，许多合同约定义务都被上升为法定义务，而且多为强制性规定，即公法属性色彩较浓密切相关。而法定义务的违反，造成他人损害的，就应当承担侵权责任。比如：《建设工程安全生产管理条例》第十四条
违约与侵权的本质不同不仅是举证责任问题，更是违约责任突出点在于合同的相对性，即权利义务及责任主体就是特定的合同明确写明的当事人，即只有合同当事人之间才能彼此主张违约责任;而侵权责任则不局限于合同的相对人，其他受害人受到损害只要符合侵权责任的构成要件，就要承担责任。
具体而言主要涉及以下几个问题：
1、一般规则：
(1)过错侵权
(2)过错的认定：
主观过错说;客观过错说;但无一例外都认为过错的认定标准应当是客观的(即以注意义务的违反为表征，要看其义务来源，通常而言为法定义务，但合同的约定尤其是合同确定其监理的事项及范围对其责任承担影响较大)
2、数人侵权问题
(1)共同侵权问题
侵权责任法第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
建筑法第三十五条第二款 工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
第六十九条第一款 工程监理单位与建设单位或者建筑
施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的，予以没收;造成损失的，承担连带赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《建设工程质量管理条例》第67条规定:“工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的，予以没收;造成损失的，承担连带赔偿责任：
(一)与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的;
(二)将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。”
(2)按份责任问题
多个原因结合致使损害结果的发生，各个行为在多因一果侵权损害民事责任的分担上具有相对的决定作用，各个行为的过错较重，原因力大，行为人承担较多的责任;反之，行为人应承担较小的责任。通常而已，各侵权人依其过错程度，承担相应的责任。一般而言过错为主，原因力来调整。
侵权责任法第十二条
(3)诉讼主体问题
一般都是共同被告。
民事诉讼法第一百三十二条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
监理单位未对隐蔽工程进行检查，对工程本身存在的质量瑕疵没有发现，从而给业主造成了损失，显然监理和施工单位双方都存在过错行为。监理单位与施工单位都应当向建设单位承担各自的赔偿责任。(其实违约责任中也是要考虑有关过错问题，但是违约责任重在合同的相对性，举证责任相对较轻)
3、诉讼中要注意的问题
(1)举证责任及举证时限。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
民事诉讼法第六十五条
(2)损失的大小及因果关系、过错的认定往往需要鉴定.
当事人申请为主，法院职权启动为辅。鉴定人要出庭，拒不出庭的不得作为认定案件事实的证据。
(3)有关部门的《调查报告》、《责任认定函》等也会是重要的证据。
典型案例：
1、广西都桂建设监理有限公司等与黄大克拖欠工程款纠纷上诉案
备注：(1)本案的实体责任处理规则：本案的损失实际上是黄大克完成的清理淤泥工程量即400立方米的费用，在处理上也是按照协议约定的内容(《5·24水患边坡与排污沟坍塌增加土方》)确定了责任主体，同时又以协议没有约定为由否认了连带责任，本质上是按照侵权责任按份责任的一般规则予以认定。基本原理在于：法定义务的违反，符合侵权责任构成，处理结果也较为公平。
(2)市建委作出南建函[2008]35号《关于广西区安监局古城路职工住宅楼工程“5·24”透水事故责任认定的复函》在最终责任认定上起到关键作用。
2、何某等诉某建筑勘察设计有限公司等财产损害赔偿纠纷案
备注：(1)监理单位列为共同被告;
(2)按照过错大小承担责任;
(3)合同中约定的责任限额条款并非绝对有效，其违反法律强制性规定时也应认定无效。
三、监理单位如何防范法律风险
核心：归根结底要注重法律意识的培养
1、要有重合同的意识，合同条款尽量明确具体。
2、要有重证据的意识，尤其是需要确认的证据，一定要采取要式(书面)。在监理过程中，工程进度、工程量以及隐蔽工程、原材料等的变化有可能影响监理人权利义务的，一定要有明确的保留和保存证据的意识。
3、要有重程序的意识。遇到有关事项需要报告建设单位的，就要及时报告，尽量不要越权、擅权。
4、要有重责任的意识。认识到监理本身对于工程质量的重要性，真正尽职尽责的勤勉、中立的做好工作。
