【摘要】在商品住宅建设领域，普遍存在着开发企业在履行招投标手续前就选定施工单位，签订施工合同，后又履行招投标手续的情况。这种情况下签订的施工合同的效力在理论及实务界存在争议。而施工合同的效力对合同双方，尤其是施工方具有重大意义。笔者结合多年为大型建筑施工企业提供法律服务的实践，梳理国家法律规定，就该种情况下施工合同的效力进行分析，以期帮助建筑施工企业更好地维护自己的合法权益。
【关键词】商品住宅建设招投标；标前合同效力
在商品住宅建设领域，普遍存在着开发企业在履行招投标手续前就选定施工单位，签订施工合同，后又履行招投标手续的情况。这种情况下签订的施工合同的效力在理论及实务界存在争议。而施工合同的效力对合同双方，尤其是施工方具有重大意义。如果施工合同无效，则施工方在施工过程中，如果遇到项目可能亏损时可以以合同无效为由主张终止合同；在项目施工结束后想提前获取工程款时也可以主张除质量保证金外的全部工程款。因此，准确把握该情况下建设工程施工合同效力非常重要。笔者结合多年为大型建筑施工企业提供法律服务的实践，梳理国家法律法规等规定，就该种情况下施工合同的效力进行分析，以期帮助建筑施工企业更好地维护自己的合法权益。
司法实践中，对于商品住宅建设项目是否属于强制招投标项目观点不一。一种观点认为商品住宅建设项目属于强制招投标项目。理由是：《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定商品住宅属于关系社会公共利益的项目。根据以上规定，商品住宅建设项目属于强制招投标项目。另一种观点认为商品住宅建设项目不属于强制招投标项目。理由是：住建部2014年7月1日下发的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》中指出，改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。而全国各地方政府曾有相关的规定，明确商品住宅建设项目属于直接发包项目类型○1。如《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》规定，使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程，发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包。
笔者认为，住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》以及部分省级政府的规定虽然明确商品住宅可以直接发包，但这些规定的合法性值得商榷。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条规定，省、自治区、直轄市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的项目的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。笔者认为在国家法律未对商品住宅建设项目必须进行招投标进行修改的情况下，不应认为商品住宅可以直接发包，否则国家法律的适用将不具有统一性和权威性。商品住宅建设项目应属于强制招投标项目。
由于地方规定与国家法律的冲突，导致各地的商品住宅建设项目有些地方直接发包，有些地方通过招投标的方式发包。本文探讨通过招投标方式发包的情形。招标分为公开招标和邀请招标。按照《中华人民共和国招标招标法实施条例》的规定，非国有资金投资的项目可以邀请招标。商品住宅开发项目中，开发企业对项目的成本控制是其能否获利的关键因素。由于公开招标可能会出现成本无法控制的情况，开发企业往往先行与建筑企业洽谈商定建设工程价款并签订施工合同，之后通过邀请招标的方式发包。这种情况下之前确定的建筑企业一般都会中标，并根据投标文件签订中标备案合同。这种模式下往往存在两份合同，当承发包双方在合同履行过程中产生争议时，两份合同的效力及适用哪一份合同往往成为案件争议的焦点。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的合同无效。最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》也明确：“在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效。”○2。从最高人民法院的司法政策看，商品住宅建设项目招投标前签订的施工合同无效是非常明确的。但各地法院在审理这类案件时却有不同的认定。如江苏省南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司就某商品住宅建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高级人民法院一审认定双方在履行招投标手续前签订的建设工程施工合同无效○3。而同样是江苏省的另外一个案件，中城第六工程局集团有限公司与苏州东方威尼斯置业有限公司就某商品住宅项目建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高级人民法院却认定商品房住宅建设项目不属于强制招投标项目，并进而认定直接发包合同有效。这种情况下的直接发包和本文讨论的招投标前签订的合同的效力判断标准是一致的。该案经过最高人民法院的再审，最终认定直接发包合同无效。但司法实践中，有些法院仍然认定履行招投标程序前签订的施工合同有效。由于各种因素，很多案件没有能够进入最高人民法院的审判层级。这就造成了在认定这种施工合同的效力时各地司法尺度不一，法官自由裁量权过大，当事人无所适从的局面，从而严重影响司法权威性和公信力。
笔者认为，商品住宅是否关系公共利益确实值得商榷，在实践中商品住宅建设项目进行招投标也往往流于形式，直接发包具有一定的合理性。但在国家法律没有就商品住宅建设项目必须进行招投标进行修改的情况下，不应认为商品住宅可以直接发包，在履行招投标手续前签订的施工合同应认定为无效。
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