□崔文强 淄博市不动产登记中心
公证文书因其具备较强的证据效力而得以在诸多领域被广泛应用，尤其是不动产登记领域，在许多特殊业务中公证都曾发挥过极其重要的作用。然而，随着1991年司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的废止以及《不动产登记操作规范（试行）》的出台，公证与不动产登记的契合点似乎越来越少。囿于过往对于公证的依赖以及登记机构审查标准的模糊，不动产登记机构针对一些原本由公证代为“前置审查”的业务类型却一时难以理清受理及审核的思路。本文以域外不动产登记公证制度为引，比较其公证制度在我国实行之可能性，继而探讨公证在不动产登记中的正确定位，以及不动产登记机构在摒弃公证依赖之后的工作开展，以期探索出一条较为合适的出路，以平衡不动产登记审查责任与风险，降低救济、预防之成本。
纵观欧洲大陆，采公证前置审查的国家不在少数。其中，自14世纪便开展公证的法国其不动产登记采意思主义模式，其物权登记并不具备公信力，故而决定了登记机构无须进行实质审查。其公证前置审查皆因其发达的公证制度及优良的公证传统所致。因公证制度在物权契约真实性和合法性审查中发挥了作用，使得交易的风险被极大地降低。而这种传统和其登记意思主义模式皆是我国无法复制的。
德国作为大陆法系的典型，其不动产登记审查历经了实质审查至形式化“窗口审查”的发展历程，而其中介入不动产登记，替代不动产登记机构进行“前置审查”的恰是公证机构。公证贯穿于不动产交易至登记的整个过程，可谓深入每一个毛孔，自引致物权变动的债权契约，至达成物权变动合意的物权契约以及利害关系人同意转让的声明，其往往会现于同一公证书之中。此种前置审查模式，极大程度上保障了物权变动的合法性和真实性，又最大限度地减轻了登记机构的审查负担和责任风险，同时因德国公证较强的证据效力，又尽可能地减少了因物权归属及利用而引致的纠纷，降低了申请人的救济成本。德国的模式也一直被诸多学者所推崇，被视为登记审查的最佳模式，为登记机构与公证机构完美契合的典范。然而不可忽视的是，德国的这种公证与不动产登记契合模式亦是经历了一个阶段的发展，并不断通过立法强制赋予公证机构审查职责进而起到前置审查以规避风险之目的。德国模式的发展，包括法律的强制规定，同时亦存在民众对于公证预防成本的正确认知，这些都与公证在不动产登记中所发挥的作用是分不开的，其必然经历了推广、不认同到逐步发挥其作用而得到认可的过程。而基于我国不动产登记的现状，其一，无立法支持。我国采法定与自愿相结合的原则，强制公证鲜有法律规定，加之指导不动产登记的规章及规范亦无强制要求。且《不动产登记操作规范（试行）》中多处明示原本实务中多采公证的可以不经公证，更造成了公证与不动产登记契合的阻碍。其二，现阶段民众对于公证之预防功能尚不具备足够的认识，且有些公证义务的预防成本要大于救济成本，那么便使得公证形同鸡肋，“前置审查”也就成了可望不可及的美好愿望。
既然无从以德国、法国的公证“前置审查”为模式，那么我国公证在不动产登记中究竟处于何种位置？面对实务中较为迫切的现实、强制公证思路的摒弃、舆论的关注、申请人的频繁咨询，使得登记机构不得不思考公证之外登记机构的出路。笔者认为，公证虽不做强制要求，但公证在不动产登记中仍应作为有效补充适用，盖因其在证据效力及减轻登记机构压力及风险方面的作用仍是十分明显的。登记机构在实务中应坚持不引导、不强制、明利害、晓责任的原则。
不引导即不积极引导群众继续针对特殊事项进行公证。比如较为复杂的继承案件，倘若申请人咨询业务或提出申请便建议并引导申请人进行公证，一则剥夺了申请人之选择权，二则容易误导申请人之判断，加重申请人之负担。引导作用应由“法”来发挥，此处之“法”应为广义的“法”，其不仅涵盖《物权法》《公证法》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》及其操作规范，还包括其他与不动产登记相关的法律法规、规章及规范性文件等。通过此广义的“法”明确登记之严肃性及提交真实合法资料的义务来引导申请人作出有利自己的选择，逐步凸显公证之预防作用，发挥“法”的引导作用。不强制便是不得以任何形式明令要求必须公证，否则便不予受理。此做法不仅存在行政违法而涉诉风险，同时有违方便群众及依申请原则。登记机构应向申请人表明登记申请的利害，其物权公示的效力及作用，以期使申请人知晓提交真实材料的义务及提供虚假材料的责任，从而使得申请人在登记时自主做出判断，涉及法律关系复杂、纠纷风险重大的登记类型，相信通过“法”之引导及利害责任的知晓，自愿选择公证预防风险的比例会得以上升，不动产登记机构亦会减轻负担及风险。
随着公证在不动产登记中地位的日渐淡化，在“后公证时代”登记机构面临的主要问题实为由外部审查转由自主承担一部分实质审查职责的问题。如先前实务中多经公证的继承业务及自然人委托代理，不经公证后，其审查职责便自然而然地落到了登记机构身上。笔者认为，不动产登记审查自审查主体而言，可分为外部审查和自主审查。采公证前置为外部审查模式，由登记机构审查则为自主审查模式，在外部公证审查模式淡化的前提下，通过开发新的外部审查模式及强化自主审查，尤其是实质审查能力，以降低风险、平衡预防和救济成本是不动产登记机构应予以考虑的出路之一。
首先，公证的淡化、特殊类型业务强制公证的废止并非坏事，通过登记机构的自我挖潜，强化不动产登记机构的软硬件资源，优化各种外部条件，基于自身对不动产登记业务的熟悉，相信针对相关业务，尤其是特殊业务进行实质审查是极具可行性的。从软硬件资源来讲，包括但不限于强化登记人员素质，推行不动产登记员制度，强化登记机构的行政职权，优化登记设备设施。优化外部条件，加强与其他部门之间的信息互通共享，扩展对于审查所需资源的掌握范围，以期最大限度地保障审查的准确性和真实性。
其次，探索外部审查模式，通过有效并规范的外部审查转移一部分审查职责，比如通过代理机构审核申请人物权变动原因行为之材料，由其对材料及意思表示真实性进行把关。先前土地登记中一直实施的土地登记代理人制度恰是此种模式。然而，此模式下需具备几个条件：对代理机构其行业自律性要求较高，且其应具备完备的行业规范及高素质的专业人才，针对代理人员要对其通过资格核准准入。因此，短时间内探索这种模式的可行性是值得商榷的。此外，针对一些特殊的业务类型，可考虑引入律师见证制度，比如委托代理业务，鉴于律师的专业素养及行业自律，由其对委托事项的真实性和合法性进行把握并以律师事务所的名义出具见证书具有其可行性。同时与公证机构形成竞争机制，促进公证机构改变思路以加入竞争行列。再次，登记机构对于公证缺位之后的“迷茫”，实则是由实务中对审查标准的规定模糊所致，许多业务登记机构亦无从把握其审查应遵循什么标准，故而以公证代为审查便成了上上之选。然而，倘若审查标准一直未予确定，登记机构仍旧会承担审查所致风险。且现今司法机构多遵循登记机构实质审查的标准，无形中加重了登记机构的责任及风险。因此，有必要通过立法明确登记机构的审查标准，在明确标准之后，公证与不动产登记的关系以及其应在不动产登记中所处地位也将会愈加清晰。
最后，笔者越俎代庖，从公证机构角度出发，认为其应探索公证预防成本与救济成本的关系，转变思路及工作方法，逐渐降低公证的预防成本，从而引导越来越多的登记申请主体趋向选择公证前置以规避风险。公证机构可考虑就近与登记机构办公，以方便群众申请。降低费用提升效率并提升公众对公证的认知。不动产登记与公证若能完美契合，无论对公证机构还是登记机构皆为双赢之举。
陈品禄/责任编辑
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